Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/2357 K.2021/6262

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde davacı vekili ile davalı ... Elektrik İnşaat Taah. San. Tic. Ltd. Şti vekili tarafından temyiz edilmiş ve davacı vekili tarafından duruşma talep edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılardan ....’nin asıl işverenliğinde en son davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak endeks okuma, ihbarname dağıtımı, enerji kesme-açma işinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, 2014 yılı Mart, Nisan ve Haziran aylarına ait primlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının iş arkadaşları ile birlikte işe gelmediğini, hakkında devamsızlık tutanakları düzenlenerek noterden mazeretini belgelendirmesinin talep edildiğini, mazerete ilişkin beyanda bulunulmaması nedeni ile iş sözleşmesinin devamsızlıktan haklı nedenle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacının çalışma gün ve saatlerinin GPRS ile kayıt altına alındığını, 45 saati aşan çalışmasının, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı .... vekili, davalının ihale makamı olduğunu, diğer davalı ile aradaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını belirtmiş ve davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, davalıların temyizi üzerine Yargıtay 7.Hukuk(Kapatılan) Dairesince.

"Davacının iş sözleşmesini eylemli olarak 28.06.2014 tarihinde kendisinin feshettiği, takip eden günlerde de işe gitmediği, fesih tarihinde hala ödenmeyen 2014 yılı Mart ve Nisan aylarına ait primleri mevcut olduğundan işçinin haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiğini bu nedenle kıdem tazminatının hüküm altına alınması yerinde ise de, ihbar tazminatı talebinin reddi yerinde olduğu, davalılardan hesap döneminin tümünü kapsayan bu kayıtların getirilerek,

fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri bu kayıtlara göre hesaplanmalı, kayıtlara göre fazla mesai süresi tespit edilirken, şehir içi çalışmalar için kayıtlardaki açılış ve kapanış saatlerine tanıklarca ifade edildiği üzere 1 saat raporlama süresi eklenmeli, kayıtlardan şehir (merkez) dışına çıkıldığı tespit edilen günler için ise, ilgili kurumdan şehir dışı olan yerin merkeze uzaklığı, gidiş ve dönüşün toplam kaç saat süreceği sorularak belirlenmeli, Cihazın açılıp ve kapanış saatleri arasındaki süreye belirlenecek gidiş dönüş süresi ile 1 saat raporlama süresi ilave edilmeli,

yasaya uygun ara dinlenme süreleri mahsup edildikten sonra fazla mesai süresi tespit edilmeli, tüm hesap dönemini kapsayan kayıtların temin edilememesi halinde ise, kayıt bulunmayan dönem için şimdiki gibi tanık beyanlarına göre karar verilmeli, primlerin fazla mesaiden mahsubu ise şimdiki gibi yapılmalı,kabul şekli bakımından ise, hafta tatilinde çalışılması halinde bu alacağın 1,5 yevmiye üzerinden hesap edilmesi gerekir, kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücretinin tespitinde, işçiye 1 yıl veya 12 aylık periyotta ödenen primlerin toplamının güne isabet eden miktarının günlük ücrete eklenmesi yerinde ise de,

fesih tarihinden yani 2014 yılı Haziran ayından (bu ay dahil) geriye doğru 12 aylık süreçte yani en son 2013 yılı Temmuz ayı için ödenen prim dahil edilerek aylık olarak ödenen primlerin miktarının tespit edilmesi, İş Hukuku alanında uzman, tercihen akademisyen bilirkişiden denetime elverişli, bozma nedenlerini kapsayacak şekilde hesap raporu alıp diğer deliller ile birlikte değerlendirerek karar verilmesi" gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulmakla, ek rapor alınarak bir kısım işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili ile davalı ... Elekt. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekili ile davalı ... Elekt. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda rapor almak üzere dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, yapılan hesaplamada bozma kararı öncesi alınan bilirkişi raporundaki hesaplama verileri dikkate alınmadan farklı ücret verilerine göre hesaplama yapılmıştır. Şöyle ki, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücretleri hesaplanırken temyiz, bozma kararı ile kesinleşen dönemsel ücretler dikkate alınmadan bilirkişinin yeni bir ücret belirleyerek sonuca gitmiş olması hatalı olmuştur. Bozma kapsamı dışında kalan dönemsel ücretler kararı sadece davalıların temyiz etmesi nedeniyle artık kesinleşmiş olup bozma öncesi alınan rapordaki ücretler baz alınarak hesaplamaya gidilmesi gerekirken açıklanan şekilde hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

3-Yine ilk bozma kapsamı dışında kalan ve tanık beyanlarına göre tespit edilen haftalık 2.5 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanması gerekirken 2.16 saat olarak hesaplama yapılması başka bir bozma sebebidir.

4-Mahkemece yukarıda bahsedilen hesaplama neticesinde değişecek olan miktarlar için hüküm altına alınacak yargılama gideri ve vekalet ücretinin kabul ve red oranları dikkate alınarak hüküm kurulmalıdır.

5-İlk bozma kararı ile davalı lehine oluşan kazanılmış usuli hakları da gözetilerek karar verilmelidir.