Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/2793 K.2021/7258

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, asıl dava dilekçesinde davacının davalı ... Kurumu’nun asıl işveren, diğer davalı ... Tic.

A.Ş.’nin alt işveren olarak faaliyette bulunduğu işyerinde çalışmakta iken 23.06.2013 tarihinde iş akdinin haksız ve ihbar önellerine uyulmaksızın feshedildiğini, her iki davalıya gönderilen ihtarnamelerden de bir sonuç alınamadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin ve ücret alacağının iş akdinin feshi tarihinden itibaren uygulanacak en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini, ek davayı ise sadece ...

Kurumu aleyhine açarak, ... Kurumu ve ... İnş. ve Tic.

A.Ş. arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunu, davacının başlangıçtan itibaren davalı Kurumun işçisi olduğunu, ücretlerinin İş Kanunu’nun 5. maddesine aykırı şekilde emsal ücretlere göre ödenmediğini ileri sürerek, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesine göre kıdem ve ihbar tazminatı, ücretli yıllık izin, ücret, ücret farkı, akdi ikramiye, ilave tediye ve kömür alacağının hakediş tarihlerinden itibaren işyecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti: Davalı ... Kurumu vekili, alacakların zamanaşımına uğradığını, diğer davalı ile Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan yapım ihalesi sonucu sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre diğer davalı yanında çalışan işçilerin hak ve alacaklarından sorumlu olmayacaklarını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... İnşaat ve Tic. A.Ş. vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, 30.06.2016 tarih ve 2013/592 esas, 2016/1158 karar sayılı davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 04.06.2020 tarih ve 2017/28036 esas, 2020/5713 karar sayılı kararı ile bozulmasına karar verildiği,

bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, davacı ile aynı iş yerinde ve işlerde çalışan başka bir işçinin aynı davalılara karşı açmış olduğu Mahkemenin 2019/378 Esas sayılı dosyasının da benzer gerekçe ile bozulduktan sonra dosya üzerinden yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle bilirkişi heyetinden davalılar arasında muvazaa olup olmadığı hususunun araştırılması amacıyla bilirkişi raporu aldırıldığı, muvazaa dışında kalan hususların Yargıtay ilamında bozma konusu yapılmadığı, davalı ...

İnşaat ve Tic. A.Ş. ye devredilen galeri sürme ve hazırlık işinin asıl için bir parçası olduğu, şirket tarafından kullanılan bir kısım araç gerecin davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü’ne ait olduğu, işin niteliğinin ... Kurumu Genel Müdürlüğü’nün sahip olduğu teknoloji ve uzmanlık alanını aşacak boyutta olmadığı, sonuç olarak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, dava konusu işçilik alacaklarından ... Kurumu Genel Müdürlüğü ile birlikte davalı ...

A.Ş nin müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Mahkeme kararına karşı, davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Kurumu’nun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında bozma ilamının gereklerinin yerine getirilip getirilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince de, sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

Somut uyuşmazlıkta. Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde bozma ilamında belirtilen şekilde araştırma yapmak yerine emsal olduğu gerekçe gösterilerek ... 2. İş Mahkemesi’nin 2019/378 esas sayılı dosyası için aldırılan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Mahkemece emsal alınan bilirkişi raporunda, 14.01.2008 tarihli “...

Kurumu Genel Müdürlüğü ile Kozlu TİM -630 Kat Hazırlığı II. Kısım Galerileri ile ve -560 Katlı Kılıçlar Galerisi Sürülmesi işine ait Sözleşme” başlıklı sözleşme irdelenmiştir. Eldeki davada davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmesi ise, 11.11.2008 tarihli “ Asma-Dilaver -250 kat hazırlığı ile havalandırma ve nakliyat galerilerinin ıslahı işi” başlıklı hizmet alım sözleşmesi olup sözleşme konusu müessese, Taşkömürü Kozlu değil, Taşkömürü Üzülmez Müessesedir.

Sözleşmede işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocağında 5812 m2 farklı kesit , tahkimat ve meyilde galeri sürme işi” olarak tanımlanmıştır. Öte yandan. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun aldırıldığı dava dosyasının da temyiz üzerine Dairemizin 21.10.2020 tarih 2020/6803 esas ve 2020/12887 karar sayılı ilamı ile yeniden muvazaa araştırmasına yönelik bozulduğu görülmektedir.

Mahkeme gerekçesinde davacı vekilince Yargıtay ilamında belirtilen bozma gerekçesine göre keşif ve bilirkişi masraflarının yatırılmadığından söz edilmiş ise de; bozma sonrası ilk celse karar verildiği ve davacıya masraf yatırması için yöntemince verilmiş bir kesin süre bulunmamaktadır.

Davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak bozma ilamı doğrultusunda yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği açık olduğu halde bozma ilamının gereği yerine getirilmeden, eksik inceleme ile davalılar arasında muvazaalı bir ilişki bulunduğunun kabulü isabetli değildir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Kanun’un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 23. maddesi ile 04.06.1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi 26.05.2004 tarihli 5177 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve “Sınırları Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen Ereğli Kömür Havzasındaki taşkömürlerini işletmeye ve hukuku uhdesinde kalmak şartıyla işlettirmeye ... Kurumu yetkilidir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Davalı ... Kurumu’nun 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ana Statüsü’nün “... Kurumu’nun amaç ve faaliyet konuları” başlıklı 4. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükümlerine yer verilmiş, 05.03.2020 tarihli 31059 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan en son yenilenen ... Kurumu Ana Statüsünde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

Mahkemece, galeri sürme ve ıslahı işi davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü’ne ait yeraltı maden ocağı işletmesi işinin bir parçası olduğu, maden ocağı işletilmesi işiyle bunların bir birinden farklı ve bağımsız işler olarak kabul edilemeyeceği, şirket tarafından kullanılan bir kısım araç gerecin davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü' ne ait olduğu, işin niteliğinin ... Kurumu Genel Müdürlüğü’nün sahip olduğu teknoloji ve uzmanlık alanını aşacak boyutta olmadığı, aynı ocak içerisinde ve farklı kotlarda davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü işçilerinin de galeri açma işlerinde çalıştıkları, aynı asansörle ocağa inip çıktıkları, buna göre davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.

Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan ... Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesinde yer alan üretimin gerçekleştirilmesi için yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek yetkisine dair hükümler değerlendirilmeksizin karar verilmesi hatalıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair düzenlemeler ve Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümleri yanında davalı kuruma özgü mevzuat hükümleri de değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

Mahkemece yapılacak iş, dosya içerisinde bulunan ve davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmesi ve şartnameler doğrultusunda verilen işin ne olduğu ile asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi olmalıdır. Bu noktada tanık beyanları dikkate değerlendirilmeli ve gerektiği ve mümkün bulunduğu taktirde konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunmalıdır.

Verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan ... Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilmeli, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojilerin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemelidir. Başka bir anlatımla ...

İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojisinden daha düşük olması tek başına bir kriter olarak dikkate alınmamalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediği düşünülmelidir.

Alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl için bir bölümünün alt işverene bırakılabileceği kabul edilmelidir.

Verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığı, asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığı, davacının çalıştığı sahada davalı ... Kurumu’nun davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Mahkemece belirtilen şekilde araştırma yapılmadan ve bozma gereği yerine getirilmeden karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.