Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/3113 K.2021/7577

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin davalı tarafça haklı neden olmaksızın feshedildiğini beyanla kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının sabit ücreti hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, davalı iş yerinde aylık 8.000,00 TL net ücret ile çalıştığını, davalı ise davacının asgari ücret ve bahşiş esasına dayanarak çalıştığını beyan etmiştir. Davacı ... Selçuk, davacının 7.000,00-8.000,00 TL aldığımı, işyerinde müşterinin verdiği bahşişler olduğunu, ortalama aylık 500,00 TL bahşiş gelirleri olduğunu beyan etmiştir.

Davalı tanıkları ise iş yerinde bahşiş miktarlarının yüksek olduğunu, asgari ücretle çalışıldığını beyan etmiş davalı ... iş yerinde bahşiş miktarının ortalama ayda 4.000,00 TL'yi bulduğunu beyan etmiştir. Mahkemece emsal ücret araştırması sonucunda Koop-İş'ten cevap gelmiş ve prim ve bahşişler hariç ücretin net 3.400,00 TL olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece emsal ücret cevabı ve davalı ... beyanı doğrultusunda davacının 3.400,00 TL sabit ücret ve 4.000,00 TL bahşişle çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece davalı ... beyanı da göz önüne alındığında davacının aylık 4.000,00 TL bahşiş aldığının kabulü dosya kapsamına uygun ise de sabit ücret olarak Koop-İş tarafından bildirilen ücretin esas alınması davacının sendikalı olmadığı göz önüne alındığında, doğru olmamıştır. Mahkemece sabit ücrete yönelik yapılan araştırma yetersizdir.

Davacının sabit ücreti, yaptığı iş ve kıdemi, iş yerinde sabit ücretin yanında yüksek miktarda bahşiş de alındığı, ç işyerinin kendine has özellikleri de esas alınarak ilgili meslek odalarından ve diğer kuruluşlardan yapılacak emsal ücret araştırması ile Türkiye İstatistik Kurumu'nun resmi internet sitesindeki “Kazanç Bilgisi Sorgulama” kısmındaki bilgiler ve tanık beyanları ile birlikte tüm dosya kapsamı dikkate alınarak belirlendikten sonra, ortaya çıkacak sonuca göre değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında fazla mesai ücreti hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çalıştığı tüm dönemler itibari ile, 09.00-19.30 saatleri arası bir saat ara dinlenme ile 6 gün çalışmasının bulunduğu kabul edilerek haftalık 12 saat fazla mesai ücreti hesaplamıştır. Ancak davacının son bir yıl davalıya ait Nişantaşı şubesinde çalıştığı ve bu döneme yönelik davacı ile çalışan davacı ... bulunmadığı ancak davalı tanığının Nişantaşı şubesinin çalışma saatlerinin 10.00-19.00 saatleri arasında olduğunu beyan ettiği görülmekle, mahkemece davacının ne zaman Nişantaşı şubesinde çalışmaya başladığı belirlendikten sonra bu çalışma yönünden davalı tanığının beyanı doğrultusunda haftalık 3 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Dairemiz uygulamalarına göre sabit ücret ve bahşiş usulü çalışmada fazla mesaiye esas alınacak ücret sabit ücrete aylık ortalama prim kazancı ilave edilerek bulunmalıdır. Prim kazancı her bir dönem için belli değilse primin de sabit ücret gibi asgari ücrete oranına göre dönemsel karşılığı belirlenmelidir. Sabit ücret zamlı olarak (1,5 ile çarpılarak) prim ise zam kısmına göre (0,5 ile çarpılarak) hesaplanıp her iki tutar toplanarak sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta fazla mesai alacağı ücreti yönünden bu husus gözetilmeksizin hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

4-Davacı son ay ücretinin ödenmediğini beyan etmiştir. Mahkemece davacının ödenmeyen son ay ücretinin, bozma ilamının 2 nolu bendi gereği belirlenecek davacıya ödenen sabit ücret miktarı dikkate alınarak davacıya ödenen 1.420,55 TL'nin mahsubu ile sonuca gidilmesi gerekirken, bahşiş miktarının da sabit ücrete eklenerek 1.420,55 TL'nin mahsubu ile davacının ücret alacağı hakkında karar verilmesi hatalı olmuştur.

Sonuç: