Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/4904 K.2021/9217

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... ile davalı ... Özel Güvenlik Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti. davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... Ltd. Şti., davacının şirketlerinde alacağının kalmadığını belirtmiştir. Diğer davalı şirket tarafından ise davaya karşı cevap verilmemiştir. Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı Bakanlık ve davalı ... Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 26/09/2019 tarih, 2017/24018 Esas, 2019/17476 Karar sayılı kararı ile “..Dosya içeriğinden; dava dilekçesi ve duruşma gününün, ... Ticaret Sicili Müdürlüğünün bildirmiş olduğu davalı ...

Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.’nin ... şubesi adresine, Tebligat Kanununun 35. maddesine göre tebliğ edildiği ve dolayısıyla tebligatın davalının kanuni adresine yapılmadığı ve usule aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tarafa dava dilekçesinin tebliğ edilmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 122. maddesi gereğidir.

Mahkemece yapılması gereken iş, anılan davalı şirketin merkezinin kayıtlı olduğu ticaret sicil kayıtları getirtilmek suretiyle kanuni adresine usulüne uygun tebligat yapılarak bu madde uyarınca taraf teşkili sağlandıktan sonra karar verilmesi gerekirken, anılan eksiklik tamamlanmadan yargılamaya devam edilip yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz: Bozmadan sonra verilen karar davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılardan ...’nın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında davacının hizmet süresi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Hizmet süresinin uyuşmazlık konusu olması ya işveren tarafından çalışmanın hiç bildirilmemesinden ya eksik bildirilmesinden ya kayıtların düzgün tutulmamasından ya da aralıklı kesintili çalışmalarda çalışmanın kesintisiz olup olmadığının belirsizliğinden kaynaklanmaktadır.

Çalışmanın hiç bildirilmemesi durumlarında ispata daha ihtiyatlı yaklaşmak gerekir. İşçinin hiç sigorta bildirimi yapılmasa da sigortasız çalıştırılmış olması ihtimali bulunduğundan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 24/2 maddesi gereğince hizmet tespiti davası açmaya zorlanmadan davanın alacak yönünden çözümlenmesi yoluna gidilmelidir. Ancak açılmış bir hizmet tespiti davası varsa bunun da sonucu beklemelidir.

Tanıkların aynı dönemde çalışmış sigortalı kişiler olmasına özen gösterilmelidir. Çalıştığını gösteren işveren kayıtları veya onun adına iş yaptığını gösteren başkaca deliller bulunması halinde ispatlandığı ölçüde sürelere itibar edilmelidir.

Çalışmanın kısmen aralıklı bildirilmesi hallerinde de işten ayrılma bildirgeleri getirtilmeli, ara dönemlerde çalışıp çalışmadığı, hizmetinin kesintisiz olup aynı dönemde çalışmış sigortalı tanık beyanlarıyla net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Yakın akrabaların komşuların tanıklıklarına da o işyerinde çalışmadıklarından ihtiyatlı yaklaşılmalı ispat için yan deliller aranmalıdır.

Aksinin yani kesintisiz çalıştığının ispat edilememesi halinde kayıtlara üstünlük tanınmalı ve hizmet süresi kesintisiz değil aralıklı çalışma kabul edilmelidir.

Somut olayda; davacı, okul olan işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmıştır. Mahkemece hükme esas alınan kök bilirkişi raporunda davacının 02/10/2006-14/06/2013 tarihleri arasında (6 yıl 8 ay 12 gün) değişen alt işverenler bünyesinde davalı bakanlığa ait işyerinde kesintisiz çalıştığı kabul edilerek hesaplamalar yapılmıştır.

Davacının hizmet döküm cetveline göre 2012 yılında yaz dönemine denk gelen 08/06/2012-19/09/2012 tarihleri arasında bir boşluk bulunduğu, diğer yaz dönemlerinde ise sigorta bildirimlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre 08/06/2012-19/09/2012 tarihleri arasındaki dönemin dışlanarak hizmet süresinin belirlenmesi gerekirken davacının kesintisiz olarak çalıştığının kabulü isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş, 17/02/2016 tarihli ek rapor da bir değerlendirmeye tabi tutularak ve ihale dönemlerinde oluşan boşluklar nazara alınmaksızın davacının hizmet süresinin belirlenmesinden ibarettir.

3-Davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Ulusal bayram ve genel tatil ücreti talebinin ispatı da aynı esaslara tabidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili müvekkilinin haftanın beş günü sabah 06:30 akşam 18:00 ve Cumartesi günleri ise 09:00-12:00 arası çalıştığını iddia etmiş ve Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı ve davalı tanık beyanlarına göre hafta içi 07:00-17:30 ve Cumartesi günü 09:00-12:00 arası çalışma olgusu ve ara dinlenme süreleri nazara alınarak haftalık 5,5 saat üzerinden fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Mahkemece bu hesaplamaya itibarla fazla çalışma ücreti talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamında davacının fazla çalışmasına ilişkin yazılı belge bulunmamaktadır. Davalı tanıklarından bir kısmı davacının Cumartesi günleri kurs açıldığında çocuğunu kursa getirmek için sivil kıyafetle geldiğini ve çalışmadığı yönünde beyanda bulunmuş, davacı tanıklarından Elif Y. ise davacının Cumartesi günleri çalıştığını doğrulamakla birlikte, önceleri Cumartesi günleri çalıştırılmadığını, daha sonra okulda verilen kurslar dolayısıyla son 1 yıl çalıştırıldığını beyan etmiştir.

Dosyadaki mevcut delil durumuna göre, davacının Cumartesi günü 09:00-12:00 saatleri arasındaki çalışmasının davacı ... Elif Y.’nin beyanına göre son 1 yıl için mevcut olduğunun kabulüyle fazla çalışma ücretinin hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: