Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/5047 K.2021/11006

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... vekilince istenilmesi ve davalı ... vekilince duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 29/06/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı ... adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde Personel ve Mali İşler Daire Başkanlığı emrinde 15.09.1997 tarihinden itibaren çalıştığını, hizmetin devamında Daire Başkanlığının isim değiştirerek Strateji Geliştirme ve Mali Hizmetler Daire Başkanlığı ismini aldığını, davacının bu çalışmalarını yürütürken işverenin işçisi değil taşeron işçisi kadrosuyla çalıştığını, şartnamelere ve hizmetin niteliğine göre ihale konusu işin muvazaalı olduğunu, unvanı farklı olarak gösterilmesine karşın davacının diğer çalışanlarla aynı görevi yaptığını ve muhasebeci olduğunu, davacıyla beraber Selma O. ve Gülay İ.'nin de aynı işi yaptığını,

böylece hizmetin davalı işverenliğinde geçtiğini, işin asıl iş olduğunu, yıllık izinlerin eksik kullandırıldığını, ücretin aynı işi yapan personele göre eksik ödendiğini, personele yemek ücreti ödendiğini, davacıya ödenmediğini, işin aslında işçi teminine yönelik olduğunu beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret farkı, yemek ücreti, eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...(...) vekili, davacının firma işçisi olduğunu, ... ile davacı arasında iş ilişkisi bulunmadığını, zamanaşımı def'inde bulunduklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı Ar-Ge Tem. İnsan Kaynakları Mak. İnş. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili, davacının toplam 3 yıl 6 ay 14 gün hizmetinin bulunduğunu, bunun dışındaki hizmetten sorumlu olunmayacağını, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretinden diğer davalının sorumlu olacağını beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı ... vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2 maddesine göre İlk Derece Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden karar verilmiştir.

Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı ... vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Gerekçe:

I-Davacı Temyizi Yönünden;

Miktar veya değeri temyiz kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-(a) maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir.

Dosya içeriğine göre, davacı tarafından temyize konu edilen toplam alacak miktarı olan 20.469,20 TL Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibari ile temyiz kesinlik sınırı olan 72.070,00 TL kapsamında kaldığından davacının temyiz isteminin, 6100 sayılı Kanun'un 362/1-(a), 366. ve 352. maddeleri uyarınca REDDİNE,

II-Davalı Temyizi Yönünden;

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, davalı ...’in temyizi ile incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık alt işveren işçisi olarak istihdam edilen davacının asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazalı olduğunun tespiti sonucu kadrolu çalışanın aldığı ücrete hak kazanıp kazanamayacağı noktasındadır.

Davacı işçi davalı ...'in işyerinde 15.09.1997 tarihinden dava tarihine kadar “dış uzman - danışman” olarak çalıştığını, çalıştığı sürede pek çok kez işten çıkartılıp aynı ya da farklı yüklenici firmalar tarafından ara vermeksizin tekrar işe alındığını, işyerinde kadrolu personelle aynı işi yaptığını, yapılan işin niteliği itibari ile yardımcı iş olmadığı gibi teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediğini, emsal işçinin dosyasında (...

10.İş Mahkemesi 2012/471 esas sayılı dosyası) davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, işverenin İş Kanunu 5’inci maddesine aykırı davranarak, davacıya kadrolu personele ödediği ücretin yarısını ödediğini belirterek davalı ...'in kadrolu personeline ödenen ücret üzerinden dava konusu alacakların hesaplanmasını ve İş Kanunu 5.’inci maddesine göre eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık tazminatının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı ..., davacı ile aralarında işçi-işveren ilişkisi bulunmadığını, ...’in 3624 sayılı Kanunla kurulmuş kamu tüzel kişiliğini haiz kamu kuruluşu olduğunu ve anılan Kanunun 13’üncü maddesi uyarınca asli personelin idari hizmet sözleşmesi ile sözleşmeli olarak istihdam edilebileceğini, davacının yüklenici firmanın çalışanı olduğunu, yardımcı işlerde çalıştığını savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince; davacının çalışmasının dayanağı ihalelerin işçi temini niteliği taşıdığı, hizmet alımı özelliğinin ağır basmadığı, asıl işin ayrılmaz bir parçası olduğu, istihdamının ayrı bir uzmanlık veya teknolojik neden gerektirmediği, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı kabul edilerek dava konusu kıdem ve ihbar tazminatı, ücret farkı, yemek ücreti, yıllık ücretli izin alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi hükmünün taraflarca istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf itirazlarının reddine, davacının istinaf itirazının kabulü ile yeniden esas hakkında verilen kararda; dava konusu kıdem ve ihbar tazminatı, ücret farkı, yemek ücreti, yıllık ücretli izin alacaklarının kabulüne hükmedilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamı ile örtüşmemektedir.

Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesinin muvazaaya ilişkin kabulü ile eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık tazminatı talebinin reddine yönelik değerlendirmelerinde isabetsizlik yok ise de davacı işçi tarafından aynı pozisyonda olduğunu iddia ettiği çalışanların gerek yaptığı işler gerekse danışman unvanı itibariyle emsal bir işçinin varlığı ortaya koyulmuş ve ispatlanmış değildir.

Mahkemece davalı işyerinde idari hizmet sözleşmesi kapsamında kadrolu pozisyonda çalışan Selma O.'ya ödenen ücret üzerinden davacının fark tazminat ve işçilik alacakları hüküm altına alınmış ise de davacıya emsal kabul edilen, kadrolu olarak idari hizmet sözleşmesi ile çalışan dava dışı personel Selma O.'nun işe alınmasında aranan eğitim durumu ve buna ilişkin yazılı ve yeterlilik koşulları değerlendirildiğinde Selma O.'nun emsal işçi olarak kabul edilmesi ve aldığı ücret üzerinden dava konusu alacakların kabul edilmesi doğru görülmemiştir.

Hal böyle olunca dava konusu alacakların işyerinde danışman olarak çalışan aynı kıdemdeki işçinin ücreti esas alınarak hesaplanmalı ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.