Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/5456 K.2021/9725

...

Taraflar arasındaki davaya ilişkin olarak İskenderun 2. İş Mahkemesi tarafından verilen 22.01.2016 tarih ve 2015/379 esas 2016/22 karar sayılı hükmün, davalı vekilince temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi tarafından 01.10.2019 tarih ve 2017/24392 esas 2019/17831 karar sayılı ilam ile BOZULMASINA karar verilmiş, Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde, “... bozma ilamının içeriği ile dosya içeriğinin aynı olmadığı anlaşıldığından dosyanın yeniden incelenmek üzere Yargıtay 22. Hukuk Dairesine gönderilmesine, Esasın bu şekilde kapatılmasına, …” karar verilmiştir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 esas, 1959/5 karar, 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtay’ca maddi hata sonucu verilen bir karara Mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtay’ın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür.

Dosya kapsamı incelendiğinde; Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin yukarıda belirtilen bozma ilamı içeriği ile dosya içeriğinin farklı olduğu, temyiz incelemesi yapılan başka bir dosyaya ilişkin bozma kararının sehven İskenderun 2. İş Mahkemesinin 22.01.2016 tarih ve 2015/379 esas 2016/22 karar sayılı hükmüne ilişkin olarak verildiği anlaşılmakla, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin 01.10.2019 tarih ve 2017/24392 esas 2019/17831 karar sayılı bozma kararının maddi hataya dayanması sebebiyle ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı isteminin özeti: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı cevabının özeti: Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre; davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Çalışma düzenin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı, ulusal bayram genel tatili ile hafta tatilinde çalışma yapılıp yapılmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti, ulusal bayram genel tatili ve hafta tatili ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatili ile hafta tatili alacaklarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda; davacının haftanın 6 günü 08.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi düşülerek haftalık 9 saat fazla çalıştığı, ayrıca ayda 3 hafta tatilinde çalıştığı ve 08.00-17.00 saatleri arasında 9 saatlik çalışmasından 1 saat ara dinlenme düşülmesiyle 8 saat çalıştığı 7,5 saati aşan 0,5 saat çalışması olduğu ve ayda 3 gün 0,5 saatin 1,5 saate tekabül ettiği ve 1,5/4 =0,38 saat eklenerek haftalık çalışma süresinin 9,38 saat olduğu değerlendirmesiyle hüküm kurulmuştur.

Ancak, dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte açtığı dava Yargıtay incelemesinden geçen diğer davacı ... ...’ın beyanlarındaki haftanın ortalama 4 gününde mesainin saat 19.00’a kadar uzadığı, Cumartesi günü 13.00’e kadar çalıştıkları ve haftanın iki günü işin daha erken 15.30’da bittiği şeklindeki beyanı gözetildiğinde fazla çalışma alacağının hesaplanan şekilde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte davacı ... ...’ın beyanları gözetildiğinde, hafta tatilinde tüm gün çalıştığı beyan edildiğinden haftanın 3 günü 08.00-19.00 arası çalışmasından 1 saat ara dinlenme düşülerek 10 saat çalıştığı,

2 günü 08.00-15.30 saatleri arasındaki 7,5 saatlik çalışmasından 0,5 saat ara dinlenmesi düşülerek 7 saat çalıştığı ve Cumartesi günü 08.00-13.00 arası 5 saatlik çalışmasından 0,5 saat ara dinlenme düşülerek 4,5 saat çalıştığı haftalık çalışma süresinin toplam 48,5 saat olduğu ve davacı tarafça bilirkişi raporuna itiraz söz konusu olmadığından 0,38 saatlik hafta sonu fazla çalışmasının da 1 saate yuvarlanarak eklenmesiyle haftalık 4,5 saat fazla çalışıldığı anlaşılmaktadır.

Hesaplamanın bu şekilde yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

3-Davacının yıllık izin ücreti alacağı olup olmadığı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Sözleşmenin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

Yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı işyerinde 4 yılı aşkın çalışması olduğu tespit edilen davacının tüm çalışma süresi boyunca hak ettiği yıllık ücretli izin süresinin 56 gün olduğu belirlenmiş ve davacının hiç izin kullanmadığı kabul edilerek karar verilmiştir. Dosya içeriğinde 15.07.2013-31.07.2013 tarihleri arasında izin kullanımına yönelik davacı imzası içermeyen puantaj kayıtlarının sunulduğu görülmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 31. maddesi uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde; mahkemece, davacı asil çağrılarak 15.07.2013-31.07.2013 tarihleri arasında izin kullanımına yönelik puantaj kayıtları da gösterilmek suretiyle yıllık izinlerle ilgili beyanının alınmasından sonra bir karar verilmelidir.

4-Diğer yandan, dosyada hükme esas alınan raporu tanzim eden bilirkişinin davacı işçi vekili olarak yer alması nedeniyle daha önce temyiz incelemesi yapılan bilirkişilik yaptığı benzer başka dosyalarda bu durum bozma sebebi yapılmıştır. Buna göre, bilirkişinin tarafsızlığı ilkesi ile çelişen bir olgu ortaya çıkmış olup, Mahkemece diğer Mahkemelerde de davalı ... aleyhine davası olmayan davanın taraflarıyla ilişkisi bulunmayan yeni bir bilirkişi seçilerek yukarıda belirlenen kriterler doğrultusunda rapor alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetli değildir.

Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı, Mahkemece eksik inceleme, araştırma ve değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.