Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/5911 K.2021/12462

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21/09/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı taraf nezdinde, işçi statüsü ile hukuk müşaviri sıfatı ile çalıştığını, işten çıkarılmasından sonra işe iade davası açtığını, davacının ...

22. İş Mahkemesi'nin 2013/722 esas sayılı dosyası ile işe iadesine karar verildiğini, kararın kesinleşmesinden sonra davacının işe iade talebinin, davalı işverence 12.08.2015 tarihli noter ihtarnamesi ile reddedildiğini, davacının 30.04.2013 tarihinde işten çıkarıldığını, işe iade kararı gereğince, kanuni dört aylık süre eklendiğinde, işten çıkış tarihinin 30.08.2013 olarak kabulünün gerektiğini, işe başlatmama tarihi olan 12.08.2015 tarihindeki davacı ile aynı işi yapan emsal işçi ücretine göre, davacının haklarının ödenmesinin gerektiğini belirterek ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı,

boşta geçen süre ücreti ve yıllık izin alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 01.06.2012 ile 30.04.2013 tarihleri arasında çalıştığını, geçerli nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini, ihbar ve yıllık ücretli izin alacağının ödendiğini, işe iade kararından sonra davacının işe iade talebinin müvekkil firma tarafından, 12.08.2015 tarihli noter ihtarnamesi ile reddedildiğini, bunun üzerine davacıya, boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatının da ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücret ile bu tarihteki geniş anlamda ücretin belirlenmesi noktasındadır.

Ücret miktarının ispat yükü davacıda olduğuna göre, başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davacıya aittir.İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan “emsal işçi” ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir.

Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır.

Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı halinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin “emsal işçi” olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir.

Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir.

Somut olayda Mahkemece davacının işe başlatılmadığı tarihte emsali çalışan olarak Bahar K.’nın kabul edildiği, bu çalışanın 17.02.2014 tarihinde davalı işyerinde işe başladığı, davacının iş sözleşmesinin ise 30.04.2013 tarihinde feshedildiği, yani emsal olarak alınan çalışanın davacı ile birlikte çalışmasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte görevinin hukuk direktörü olduğu, emsal olarak alınan çalışanın ise Türkiye ile birlikte Mısır ve Cezayir gibi ülkelerden de sorumlu Bölgesel Hukuk Direktörü olarak çalıştığı davacı ile eşdeğerde bir görevde çalışmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca davacının emsal olarak bildirdiği çalışanın emsal işçi olduğu hususunu ispatlayamadığı, işçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücreti kabul edilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

İlk Derece Mahkemesinde açıklanan ilke ve esaslar nazara alınmadan hüküm kurulması, Bölge Adliye Mahkemesince de davalı tarafın bu yöndeki istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isabetsiz olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.