Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/6269 K.2021/10897

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... asıl işverenliğinde diğer davalı şirketlerin ( iş ortaklığı) ise alt işverenliğinde işçi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverenlerce haklı neden olmadan fesh edildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile asgari geçim indirimi, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiş birleşen dava ile de bir kısım aylık ücret alacağı talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirketler vekili, zamanaşımı def'ini öne sürerek, davacının şantiye şefi ve işveren vekili olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı nedenle fesh edildiğini bu nedenle tazminat hakkı olmadığını, fazla çalışma yapmadığı gibi mesaisini kendisinin belirlediğini, yıllık izinlerini kullandığını ve aile durum beyannamesi vermediğinden asgari geçim indirimi alacağı da olmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili ise, zamanaşımı def'ini öne sürerek husumet itirazında bulunmuş ve davacının kendi işçileri olmadığını, kendilerinin işveren değil ihale makamı olduklarını, davacı alacaklarından sorumlu olmadıklarını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi olduğu, davacı alacaklarından birlikte sorumluluklarının bulunduğu, iş sözleşmesinin davalı tarafça haklı neden olmadan fesh edildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gibi bir kısım aylık ücret, asgari geçim indirimi, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacakları olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) İstinaf:

Karara karşı taraflarca istinaf yoluna başvurulmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, özetle, İlk derece Mahkemesince oluşan kanaatin yerinde olduğu, Mahkemenin objektif, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine, kararın dayandığı deliller, delillerin takdiri, karar gerekçesine göre, davacı vekilinin ve tüm davalılar vekilinin itirazlarının yerinde olmadığı, gerekçesi ile başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesi kararını taraflar temyiz etmiştir.

G) Gerekçe:

1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davacının tüm davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalı ...'nün davacının işvereni olup olmadığı ve buna bağlı olarak davaya konu alacaklardan sorumluluğu bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.

Davacı taraf davalı davalı ...'nün asıl işveren olduğunu ileri sürmüş, adı geçen davalı ise asıl işverenlik sıfatları olmadığını, ihale makamı olduklarını savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince, "İski Genel Müdürlüğünce inşaat işinin yapımının diğer davalılara verdiği, 2560 sayılı yasanın 1. ve 2. Maddelerindeki düzenlemeler dikkate alındığında yapılan işlerin İSKİ Genel Müdürlüğü’nün asıl işi kapsamında bulunduğu açıktır. Asıl işi olan ... Büyük Şehir Belediyesinin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak işinin bir bölümünün başkasına verilmesi asıl işveren olarak İski Genel Müdürlüğünün sorumluluğunu ortadan kaldırmaz" gerekçesiyle davalı ... asıl işveren kabul edilerek davacı alacaklarından sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur”.

4857 sayılı Kanunu’nun 3. maddesinin 2. fıkrasına göre alt işveren, kendi işyerinin tescili işçin asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte işyerinin kayıtlı olduğu bölge müdürlüğüne bildirim yapmakla yükümlüdür. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması, bildirimi ve işyerinin tescili ile yapılacak sözleşmede bulunması gerekli diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar Alt İşverenlik Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 5.maddesinin son fıkrasında bir işyerinde her ne suretle olursa olsun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmasının yeni bir işyeri kurulması olarak değerlendirileceği öngörülmüştür.

İş Kanunu’nun 2/6. maddesine göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için kurulan bu yeni işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin varlığı şarttır. Başka bir anlatımla, asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününün yapılmasını başka bir işverene devretmemiş bulunması gerekir. Bu husus, Yönetmeliğin 4.maddesinin a bendinde “Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır” şeklinde belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki mevcut bilgi ve belgelere göre davalı ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce "Avrupa Yakası 2020 yılı 1. kısım Atıksu ve Yağmursuyu Kanal İnşaatı" işi için davalı şirketler ile sözleşme imzalandığı ve davacının da bu iş kapsamında çalıştığı anlaşılmaktadır.

Yine dosya içine davalı Genel Müdürlükçe "Asya Yakası 2. Kısım Müteferrik Atıksu, Yağmursuyu Bakım, Onarım, Görüntüleme ve Dere Kesit Düzenleme İnşaatı " işine dair şartname ve ekleri sunulmuş olup bu işin de davalılardan Akad İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti ile dava dışı Ali Ulucan İnşaat İş Ortaklığı'na verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece davalının asıl işveren sıfatı bulunduğu kabul edilmiş ise bu sonuca ulaşmada dosya kapsamı ve yapılan değerlendirme yeterli değildir.

2560 sayılı ... Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 2. maddesiyle davalı Genel Müdürlüğe asıl işe yönelik işleri yaptırma hakkı tanınmış durumdadır.

Mahkemece öncelikle dosyada mevcut olmayan davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi temin edilmeli, açıklanan Kanun hükmü gözetilerek ve dosyadaki diğer bilgi ve belgeler incelerek, tarafların konuya ilişkin beyanları alınıp gerektiğinde tanıklar da yeniden dinlererek davacının yukarıda sözü geçen hangi sözleşmeler dahilinde çalıştığı, davalılar arasında İş Kanunu’nun 2/6. maddesine göre asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı, davalı Genel Müdürlüğün ihale makamı olup olmadığı ve bu bağlamda sorumluluğunun İş Kanunu'nun 36. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği ortaya konmalıdır.

3- Davacının davalılar nezdindeki hizmet süresi ile ilgili olarak ise, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının iddiasına konu tarihlerde ( 08/01/2008-06/02/2014) sigorta kayıtlarında bulunan tüm işverenlerin aidiyetlerinin tespit edilemediği açıklanmakla birlikte iddiaya konu dönem esas alınmıştır.

Mahkemece, söz konusu tarihlerde davacı adına çalışma bildiren tüm işverenler tespit edilip davalıların sorumlu oldukları tarihler belirlenmeli, yine yukarıdaki bentteki açıklamalara göre davalı ...'nün asıl işveren sıfatı taşıyıp taşımadığı tespit edilerek sonuca gidilmelidir.

4- Dosyada mevcut SGK kayıtları ( özellikle işten çıkış bildirgesi) ile davalı ... tarafından sunulan şartname ve ekli belgelerde dava dışı "... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti." nin yer aldığı görülmüştür. Eldeki davada ise davalı olarak "... İnş. San. ve Tic. A.Ş." bulunmakta olup Mahkemece tarafların bu yönde beyanları alınarak bu iki şirket arasıdaki bağlantı ile davalı ... İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin davacı işvereni olup olmadığı da ortaya konulmalıdır.

5- Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık davacının fazla çalışma ücreti alacağı olup olmadığı hususundadır.

Davalı taraf davacının mesaisini kendisinin belirlediğini savunmuş ise de Mahkemece, mesai saatlerini kendisinin belirleme yetkisi bulunmadığı kanaatine varıldığı şeklindeki gerekçeyle alacak hüküm altına alınmıştır. Ancak bu sonuca uluşmada dosya kapsamı yeterli değildir.

Davacının, davalıya ait iş yerinde şantiye şefi olarak görev yaptığı anlaşılmakta olup, şantiye şefinin çalışma düzenini kendisinin belirlemesi, üzerinde çalışma koşullarını düzenleyen amirinin olmaması, projeyi sevk ve idare eden kişi olması nedeniyle fazla mesai ücreti talep edemeyeceği Dairemizin yerleşik uygulamasıdır. Mahkemece bu doğrultuda tarafların beyanları alınıp tanıklar da yeniden dinlenerek davacının çalışma saatlerini kendisinin belirleyip belirlemediği ve buna bağlı alacağa hak kazanıp kazanmadığı tespit edilmelidir.

6- İşverence davacıya yapılan bir kısım ödemelerin mahsuba konu olup olmayacağı hususu da uyuşmazlık konusudur.

Dosyada belgelere göre iş sözleşmesi devamı sırasında davalı tarafça davacı hesabına 17/02/2012 tarihinde 14.000 TL, 20/07/2012 tarihinde 15.000 TL, 03/10/2013 tarihinde ise 25.000 TL ödeme yapılmış olup ödemelerden 25.000 TL lik kısım için maaş avansı açıklaması bulunmaktadır. Davalı taraf tüm ödemelerin maaş avansı olduğunu savunmuş ise de Mahkemece açıklama içermeyen ödemeler dikkate alınmadan sadece 25.000 TL lik ödemenin alacaklardan mahsubu yoluna gidilmiştir.

Her ne kadar mahsuba konu ödeme dışındaki ödemeler açıklama içermiyorsa da Mahkemece davacı asilden bu ödemelerin neye ilişkin olduğu açıklanıp beyanı değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

Eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

H) Sonuç: