Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/6744 K.2021/12351

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkili davacı işçinin, 01.01.2011 - 31.12.2014 tarihleri arasında ... Gaz Dağıtım ve Tic. Aş'nin Sultangazi'de bulunan işyerinde, değişik alt işverenlerin işçisi olarak çağrı merkezinde müşteri temsilcisi olarak çalıştığını, davacının çalıştığı işyeri adresi, departmanı ve yaptığı işin hiç değişmediğini, davacının davalı ... Gaz Dağıtım ve Tic.

Aş'nin ALO-187 merkezinde bulunan işçiler ile aynı durumda olduğunu, davacının çalıştığı işyerinde ve adresinde davalının kadrolu işçilerinin bulunduğunu, davacı ve arkadaşlarının bir kısım alt işverenin işçisi olarak gösterilmiş ise de, yapılan işin davalının asıl işi olması ve uzmanlık gerektirmediği halde işleri alt işverene vermesi nedeniyle geçerli asıl/alt işveren ilişkisinin olmadığını, davalının baştan itibaren davacının işvereni olduğunu, alt işverenlerin de işverenlik sıfatının olmadığını, davalı ...

Gaz Dağıtım ve Tic. A.Ş hakkında Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü ... Çalışma ve İş kurumu İl Müdürlüğümün 43422173-622-15603 sayı ve 03.02.2015 tarihli yazısında, "Çağrı Merkezi, hizmet alım sözleşmesi ile kurulan asıl işverenlik-alt işverenlik ilişkisinde gerçekte alt işverenin işverenlik sıfatının olmadığı, gerçek işverenin davalı ... Gaz Dağıtım ve Tic.

A.Ş olduğu, görünürdeki alt işverenin ilgili görevinin işçileri kayıtlarda gösterilmekten ibaret olduğu, hukuka uygun asıl-alt işveren ilişkisinin olmadığı, kurulan bu ilişkinin muvaazalı olduğu" tespitinin yapıldığı, davacının iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini, işten ayrılma bildirgesinde kod:4 olarak gösterilmiş olduğunu, emsal işçi ücretlerine göre kıdem ihbar tazminatı, fazla mesai genel tatil ücret, yıllık izin ücreti talep ettiklerini, emsal işçiye ödenen ikramiye alacağının davacı için de ödenmesi gerektiğini, davacıya ödenmeyen emsal işçilere ödenen bir çok ek sosyal hakların mevcut olduğunu,

davacıya da bu ek sosyal hakların ödenmesi gerektiğini, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının İş Kanunu 3.maddesine göre davacıya ödenmesi gerektiğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı, yıllık izin alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacağı, fark ücret alacağı, ikramiye alacağı, ek sosyal haklar alacağı ile eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; alt işverenler ile yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığını, 4734 Kamu İhale Kanunu'na uygun ihale ve sözleşme yapıldığını, ... 11. İş Mahkemesi'nin 2015-374 esas sayılı dosyasında müfettiş raporunun iptaline yönelik dava açtıklarını, bu davanın eldeki dava yönünden bekletici mesele yapılması gerektiğini, Danıştay tarafından onanan ...

10. İdare Mahkemesi 2007-1014 esas sayılı dosyasında çağrı merkezi işinin asıl iş değil yardımcı iş kabul edildiğini, bu nedenle kesin hüküm itirazında bulunduklarını, davacının davalı ... Gaz Dağıtım ve Tic. A.Ş Çağrı Merkezi Projesi işinde alt işveren ... Bilişim Tek. ve Tic. A.Ş. ve daha sonra Ocak 2014’de projeyi devir alan ... Endüstriyel Proje ve Uygulama Ltd. Şti. şirketinde çalıştığını, davalı ... Gaz Dağıtım ve Tic.

A.Ş'nin anahtar teslimi iş verdiğini, işverenlik sıfatının olmadığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihale makamı olduğunu, bu nedenle husumet itirazlarının olduğunu, davacının hiçbir zaman davalı şirketin işçisi olmadığını, 31.12.2014 tarihinde ... Endüstriyel Proje Ve Uygulama Ltd. Şti.nin ihalesinin bittiğini, 01.01.2015 tarihinden itibaren ... Büyükşehir Belediyesinin tüm çağrı merkezlerini ... Gaz Dağıtım ve Tic.

A.Ş de dahil olmak üzere birleştirdiğini, bu kapsamda ... Eğitim Org. ve sos, Hiz. Ltd. Şti.-Prizma Personel Destek Hiz. Ltd.Şti ortaklığına bu işin verildiğini, 48 çağrı merkezinin birleştirilerek ... sınırları dahilindeki her türlü talep, şikayet ve yardım başvurularının Beyaz Masa-153 çağrı merkezi numarası altında tek bir temas noktasında toplandığını, 31.12.2014 tarihinden sonra davalı ... Gaz Dağıtım ve Tic.

A.Ş'nin çağrı merkezi hizmeti vermediğini, 01.01.2015 tarihinden itibaren 153 numaralı çağrı merkezi hizmetinin ... Büyükşehir Belediyesi tarafından verildiğini, davalı ... Gaz Dağıtım ve Tic. A.Ş'nin asıl işinin doğal gazın dağıtım ve satış işi olduğunu, çağrı merkezi işinin ise yardımcı iş olduğunu, davalı ... Gaz Dağıtım ve Tic.

A.Ş'nin 444 36 36 telefon çağrı hizmetini profesyonel bir şirketten aldığını, 187 acil ihbar hattının yaptığı işin çağrı merkezi ile aynı kapsamda iş olmayıp uzmanlık gerektiren bir iş olduğunu, 187 acil ihbar hattında çalışanların teknik bilgi vc acil durum yönelebilme özelliğine sahip olması gerektiğini, çağrı merkezinde çalışan kişilerde bu özelliklerin olmadığını, davalı ... Gaz Dağıtım ve Tic.

A.Ş 'nin davacı gibi işçiler üzerinde denetim ve kontrol görevini yerine getirdiğini, bu hususun muvazaaya neden olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkeme Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı taraf istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin diğer istinaf nedenlerinin esastan reddine eşit işlem borcuna aykırılık nedeniyle tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğu yönündeki istinaf başvurusunun ise kabulü ile eşit işlem borcuna aykırılık tazminatının koşulları oluşmadığından reddine karar verilerek yeniden hüküm kurulmuştur.

Temyiz:

Karar, süresi içerisinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davalı ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davalının kadrolu işçileri ile çağrı merkezi çalışanları arasında ücret farkı ile ek sosyal yardım ve ikramiye alacaklarının bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı davalının alt işverenleri olan şirketlerde çağrı merkezi, müşteri temsilcisi olarak çalıştığını, davalı ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, çağrı merkezi işinin asıl iş kapsamında olduğunu ve uzmanlık gerektirmediğini, buna rağmen davalının kadrolu işçileri ile aynı ücret, ikramiye ve sosyal yardımları almadıklarını iddia ederek ücret farkı, ikramiye ile ek sosyal yardım ücreti talebinde bulunmuştur.

Davalı ise davacının çağrı merkezi işinde çalıştığını, bu işin özel uzmanlık gerektirmediğini ancak alo 187 ihbar hattı çalışanlarının teknik bilgi ve acil durum yönetebilme özelliğine sahip olması gerektiğini, çağrı merkezinde çalışan kişilerde bu özelliklerin olmadığını, muvazaalı ilişkinin söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İş Teftiş Kurulu Başkalığı tarafından düzenlenen inceleme raporunun iptaline ilişkin kesinleşen ... 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas ve 2016/544 Karar sayılı ilamı dikkate alınarak davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı kabul edilmiş, emsal işçinin ücretleri ile emsal işçiye ödenen sosyal yardımlar belirlenerek davacı lehine fark ücret, ikramiye ve ek sosyal yardım alacaklarına hükmedilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta kesinleşen ... 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas 2016/544 Karar sayılı ilamı ile her ne kadar davalı ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu belirlenmiş ise de; davacının talep ettiği ek sosyal yardım, ikramiye ve ücret farkı alacakları tespit edilirken davacıya emsal olarak alınan kadrolu işçinin davacı ile aynı işi yapıp yapmadığı hususu açıklığa kavuşturulmamıştır.

Mahkemece yapılması gereken öncelikle davalı işyerlerinde davacı ile aynı işi yapan emsal işçi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, sendika üyeliği olup olmadığı belirlenmeli, davalı ile aynı işi yapan kadrolu çağrı merkezi çalışanı bulunması halinde ücret farkı, ikramiye ve ek sosyal yardımlar bu emsal işçiye göre belirlenmeli, davacı ile aynı işi yapan işçi olmaması halinde davacının istemlerinin reddine karar verilmelidir.