Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/7017 K.2021/11387

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı firmanın asıl işveren olduğu şekilde, alt işveren elemanı olarak çalıştığını, ... A.Ş. firmasındaki çalışmasının ardından bir süre işsiz kaldığını, sonrasında yeni alt işveren elemanı olarak işe başladığını, ... A.Ş. firmasına karşı fesih sonrası tazminatlarının tahsili için dava açtıklarını, kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alındığını ancak müvekkiline ödeme yapılmadığından iş bu dosyada aynı talepleri asıl işveren sıfatı ile davalı şirkete yönelttiklerini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının dilekçesinde bahsettiği gibi daha önce aynı konuda alacağını davacının asıl işvereni olan ... şirketine karşı ikame ettiğini, müvekkili şirket ... Çimento Sanayi şirketinin o davada taraf olmadığını, hiçbir şekilde davadan haberdar edilmediğini, müvekkili şirketin asıl işveren olduğu iddiasının asılsız olduğunu ve ... A.Ş. ile arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin olmadığını, davanın reddi gerektiğini, mahkeme dava şartı itirazları konusunda aksi kanaatte ise davanın ... A.Ş.'ye ihbarını talep ettiklerini, davacının müvekkili şirketten hiçbir hak ve alacağı olmadığı gibi tüm alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararının davalı tarafça temyiz edilmesi üzerine karar, Dairemizin 08.06.2017 tarih, 2017/8321 esas 2017/13692 karar sayılı ilamı ile;davacının çalışmasının geçtiği anlaşılan ... A.Ş. isimli firmaya davanın ihbarı talep edilmesine rağmen Mahkemece konu hakkında herhangi bir karar verilmeden yargılamaya devam olunması ve alt işveren olduğu belirtilen ... A.Ş. firması hakkında aynı istemlerle açılmış ve davanın kabulü ile sonuçlanmış dosyada herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı araştırılmadan davanın kabulü yönünde hüküm tesis edilmesinin hatalı olduğu belirtilerek sair yönler incelenmeksizin bozulmuş,bozmaya uyan mahkeme ise bu konuda herhangi bir karar vermeden davanın kabul kararı verilmiştir.

Mahkemenin ikinci kararının davalı temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi'nin 21.11.2018 tarih ve 2018/14855 esas, 2018/25031 Karar sayılı ilamı ile;mahkemece, alt işveren ... şirketi aleyhine açılan İskenderun 1. İş Mahkemesi'nin 2009/145 esas 2012/1373 karar sayılı dosyası hesaplamanın tetkiki bakımından işbu dosya arasına konulmalı, davalı ... şirketinin 2007 yılı öncesi dava dışı ... şirketi ile hizmet alım sözleşmesi yapıp yapmadığı tespit edilerek sonucuna göre yeniden hüküm tesis edilmelidir. gerekçesiyle tekrar bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulmasına karar verilmiş ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının hizmet süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İş hukukunda çalışma olgusunu ve hizmet süresini ispat yükü, bunu iddia eden işçiye düşer. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda, Sosyal Güvenlik Kurumu ve işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Özellikle iddia edilen çalışma döneminde Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki işverenlerin araştırılması ve kayden görünen işverenlerle işçi arasında iş görme ediminin yerine getirilip getirilmediği, kaydın ne şekilde oluştuğu araştırılmalıdır.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır. Tanıklar belirli bir dönem çalışmışlarsa ve başkaca delil yok ise beyanlarının belirtikleri dönemle sınırlandırılması gerekir.

Somut olayda; davacı 02.09.2003-22.11.2008 tarihleri arası çalıştığını iddia etmektedir. Davalı ise davacının asıl işvereni olan ... şirketinde bu tarihler arasında çalıştığını ,kendisinde çalışmadığını,... şirketi ile aralarında 2007 yılında ihale sözleşmesi yapıldığını savunmuştur. Bilirkişi raporunda ise 2007 yılına ait ihale sözleşmesi ve Sosyal Güvenlik kayıtları esas alınarak iki seçenekli hesaplama yapılmıştır.

Davacının ... ile ...(...)Çimento Anonim Şirketi arasındaki 2007 tarihli ihale sözleşmesi de gözönünde tutularak 01.10.2007-22.11.2008 tarihleri arası çalıştığı 1 yıl 1ay 22 gün çalışma süresi birinci seçenek olarak, 02.09.2003-22.11.2008 tarihleri arası çalıştığı 5 yıl 2 ay 20 gün çalışma süresi ikinci seçenek olarak , gösterilmiştir. Mahkemece; ikinci seçenek üzerinden yapılan hesaplama gerekçelendirilmeden hüküm altına alınmıştır.

Hal böyle olunca davacının dava dışı ... nezdinde geçen çalışmasının davalı ...(...) Çimento Fabrikaları Anonim Şirketi işverenliğinde geçip geçmediği gelen yazı cevapları doğrultusunda araştırılıp aydınlatılarak gerekirse taraflardan ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulmalıdır. Belirtilen yön gözetilmeden bilirkişi raporunda 2.seçenek olan tüm hizmet süresini kapsayan hesaplama konusu dönem alacakların kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.