Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/9464 K.2021/12979

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin başvurusu üzerine 6356 sayılı yasanın 26. Maddesine istinaden dava açıldığını, arabulucuya başvurulduğunu ancak sonucun olumsuz olması üzerine dava açıldığını, asıl işveren olan davalının, değişen alt işveren nezdinde çalışan davacı ve arkadaşlarının davalıya karşı açılmış muvazaa davalarının Yargıtay incelemesinden geçerek muvazaanın tespiti yönünde kesinleştiğini, 4857 sayılı yasanın 2/7 hükmüne göre davacı ve arkadaşlarının başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılması gerektiğini,

bu nedenle Türkiye Maden İşçileri Sendikası ile davalı ... ile bağıtlanan toplu iş sözleşmelerinden yararlanması gerektiğini, taleplerinin 2019 yılı alacaklarına ilişkin olduğunu, arabuluculuğa başvurmadan önce toplu iş sözleşmelerinden yararlanmaları için yazışmalar yapıldığını, yazılara davacıların kendi işçileri olmadığından bahisle toplu iş sözleşmelerinden yararlanamayacakları yönünde cevap verildiğini, davacı ve arkadaşlarının asıl işveren davalının işçisi sayılması gerektiğini iddia ederek;

fark ücret, ikramiye, sosyal yardım, ilave tediye ve iş riski primi alacaklarının temerrüt tarihinden itibaren en yüksek işletme kredisi faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili özetle; davacıların teşekkülleri işçisi olmadığını dava dışı .... Mak. Sağ. Bilg. İlç. Tem. İnş. Gıda İnsan Kay. Ve Taah. Otom. Tic. San. Ltd.

Şti. işçisi olduğunu, kendilerinin kamu ihale kanununa göre hizmet satın aldıklarını, 4857 sayılı kanunun 2. maddesinde yer alan “asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak kanundan ve toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte sorumludur” hükmü gereğince ihbar olunana rücu etme ihtimalinin bulunduğunu, bu nedenle davanın ihbarını talep ettiklerini, davacının çalıştığı işin mevzuata göre ihale edildiğini, bu nedenle Türkiye Maden İşçileri Sendikası ile imzalanan toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacaklarını,

kendilerinin ihale makamı olduğu için talep edilen alacak kalemlerinden sorumluluğunun bulunmadığını, davacının iddiasının doğru olması durumunda alacaklardan .... Mak. Sağ. Bil İlç. Tem. İnş. Gıda İnsan Kay. Ve Taah. Otom. Tic. San. Ltd.

Şti. nin sorumlu olacağını, davacı ile aralarında hiçbir zaman işçi işveren ilişkisinin bulunmadığını, iş organizasyonuna ilişkin emir ve talimatların firma tarafından verildiğini, kendilerinin ihale makamı olarak denetim yükümlülüklerini yerine getirdiğini, işe giriş, işten çıkış işlemleri ile puantajların, vardiya listelerinin hazırlanması gibi işlerden dava dışı firmanın sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ile dava dışı .... Mak. Sağ. Bilg. İlç. Tem. İnş. Gıda İnsan Kay. Ve Taah. Otom. Tic. San. Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı bu nedenle; davacının baştan itibaren ... Maden İşletmeleri AŞ Genel Müdürlüğü işçisi olduğu ve davacıların Türkiye Maden İşçileri Sendikası ile akdedilen toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiği kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı tarafından ileri sürülen sair istinaf sebeplerinin reddine, davalının istinaf talebinin; ilave tediye ücreti ile fark ücret alacağına uygulanan faiz yönünden kabulü ile, HMK’nın 353-(1) b)2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiş, yeniden esas hakkında hüküm kurulmuştur

Temyiz başvurusu :

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış;

aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda, Mahkemece; dosyadaki bilgi ve belgeler ve emsal içtihatlar kapsamında davalı ile ihbar olunan .... Mak. Sağ. Bilg. İlç. Tem. İnş. Gıda İnsan Kay. Ve Taah. Otom. Tic. San. Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı belirtilmiştir. Aynı mahiyette ve seri niteliğinde bir çok dava sözkonusu olması sebebiyle, davalı ile ihbar olanan şirket arasında ki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususunda daha önce verilen yargı kararlarına itibar edilerek karar verilmesi Dairemizin yerleşik içtihadına aykırıdır. Bu durumda her ihale döneminin kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği hususu gözetilmeden ve yeterli derecede araştırma yapılmadan karar verilmiştir.

Belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu sebeple, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacağından, sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır.

Açıklanan nedenlerle Mahkemece yapılması gereken; davacının davaya konu ettiği çalışma dönemini kapsayan ihale dönemi için muvazaanın varlığı bakımından kesinleşmiş bir yargı kararının bulunup bulunmadığı irdelenmeli, davacının çalıştığı döneme ilişkin yapılan ihale sözleşmesi hakkında kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmaması halinde, döneme ilişkin ihalenin kapsamı tespit edilerek ve yukarıda izah edildiği üzere her ihale dönemini kendi içinde değerlendirmek sureti ile;

a)Yapılan işin asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği,

b)Yapılacak işin teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği,

c)Aynı işte asıl işveren işçileri ile dava ihbar edilen şirketin işçilerinin birlikte çalışıp çalışmadığı belirlenerek, aralarında uzman bilirkişilerin bulunduğu bir bilirkişi heyetine inceleme yaptırılmak sureti ile ve hatta keşif icrası suretiyle asıl işveren - alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı tespit edildikten sonra sonuca gitmektir.

Açıklanan bu hususlar gözetilmeden eksik araştırmaya dayalı olarak; davalı ile ihbar olunan şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının kabulü ile hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir.