Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/9537 K.2021/13761

...

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.01.2010-07.12.2010 tarihleri arasında davalılardan ... Grup İnş. Temizlik Özel Güvenlik Sistemleri Gıda Plst. Pet. Nak. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde yemekhanede bulaşıkçı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işin sona ermesi sebebi ile feshedildiğini, müvekkilinin 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını ancak bu çalışmanın karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, yine ulusal bayram ve genel tatil günleri ile dini bayramlarda da çalıştığı hâlde karşılığı zamlı ücretlerin ödenmediğini, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu ileri sürerek, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile servis ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; idarenin yükümlü olduğu kamu hizmetinin sağlık hizmeti olduğunu ve sağlık hizmetinin de alt işveren eliyle yürütülmesi söz konusu olamayacağından davalı şirket ile asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, malzeme dâhil yemek pişirme, dağıtım ve sonraki hizmetlerin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar uyarınca yapılan ihale sonucunda davalı şirkete verildiğini, ihaleye ait dokümanlar incelendiğinde davacının diğer davalının işçisi olduğunun anlaşılacağını ve davanın ... yönünden husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini,

kamu kurumu olan müvekkili idarede çalışma saatlerinin önceden belirlendiğini ve iddia edilen sürelerde çalışılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının yaptığı işin niteliğinin de fazla çalışma yapmasına uygun olmadığını, davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerine ait izinlerini usulüne uygun kullandığını, alt işverenle imzalanan hizmet alım sözleşmesi belirli süreli olduğundan davacının ihbar tazminatına hak kazanamadığını, servis ücreti talebinin de haksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Grup İnş. Temizlik Özel Güvenlik Sistemleri Gıda Plst. Pet. Nak. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şirketine dava dilekçesi tebliğ edildiği hâlde cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne dair verilen karar, davalılar vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin 10.12.2012 tarihli ve 2012/26002 esas, 2012/41811 karar sayılı kararı ile; davalıların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra davacının yemek ihalesini alan alt işveren işçisi olarak 01.01.2010-07.12.2010 tarihleri arasında çalıştığı ve iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiği belirtilerek ihbar tazminatı isteğinde bulunduğu,

Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından ve davacı tanık anlatımlarından davacının önceki tarihlerde de aynı işyerinde başka bir alt işveren işçisi olarak çalıştığı gibi sonrasında da yine aynı şekilde çalışmasını sürdürdüğünün anlaşıldığı,

davacının hangi tarihten bu yana davalı işyerinde çalıştığı, kaç dava açtığı ve kaç kez ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verildiğinin belirlenmesi gerektiği, ihbar tazminatı feshe bağlı bir alacak niteliğinde olduğundan, davacının belirtilen tarihte iş sözleşmesinin feshedilip feshedilmediği ve aynı işyerinde başka bir alt işveren nezdinde çalışmaya devam edip etmediği açıklığa kavuşturularak ihbar tazminatının değerlendirilmesi gerektiği,

diğer yandan iki davacı tanığının beyanına göre davacının haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmişse de aynı işyerinde bir kısım işçilerin açtığı davalarda haftada 9 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edildiğinden bu dosyaların getirtilerek eldeki davada çalışma saatlerinin hangi nedenle fazlalaştığının gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek açıklığa kavuşturulması gerektiği, servis ücreti bakımından eksik araştırma yapılarak hüküm kurulduğu ve son olarak davalı ... harçtan muaf olduğundan hükmolunan karar ve ilâm harcının sadece diğer davalı şirketten alınmasına karar verilmesi gerekirken,

hangi davalıdan alınacağı açıkça yazılmadan sadece “davalıdan tahsiline” ifadesi ile yetinilmesinin isabetsiz olduğu gerekçeleri ile bozulmuştur.

... 1. İş Mahkemesinin 23.01.2015 tarihli ve 2013/60 esas, 2015/139 karar sayılı kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda bilirkişiden ek hesap raporu alınmış ve yeni bir gerekçeye yer verilmeksizin davanın kabulüne karar verilmiştir.

... 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararının süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 05.05.2015 tarihli ve 2015/9343 esas, 2015/16432 karar sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra,“…2- Somut olayda, davacı vekilinin bozmadan sonra ihbar tazminatı talebinden feragat ettiği, vekaletnamesinde feragate yetkisi olduğu görüldüğünden, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Fazla mesai ücreti, genel tatil ve dini bayramda çalışma ücreti açısından dava ve ıslah dilekçelerinde yasal faiz talep edilmiştir. Bu nedenle, bu talepler için, en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere yasal faize hükmedilmesi gerektiği düşünülmeden, yasal faize hükmedilmesi hatalıdır.

4- Fazla mesai ücreti açısından, ilk derece Mahkemesi tarafından, Dairemizin 2012/26002 Esas sayılı bozma ilâmına uyulduğu belirtilmesine rağmen, Dairemizin bozma ilâmında belirtilen dosyalar getirtilerek incelenmemiştir. Bir kısım şahitler bozma ilâmından sonra yeniden dinlenmiş ise de, şahitlere, davacının farklı bir döneme ilişkin dava dosyasında haftada 9 saat fazla mesai olduğu hesaplanmasına rağmen, ne gibi koşul değişiklikleri neticesinde yapılan fazla mesai süresinin arttığı açıklatılmamıştır.

Evvelce karara bağlanan benzer nitelikteki ... 2 İş Mahkemesi’nin 2013/340 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20441 Esas), ... 2 İş Mahkemesi’nin 2013/344 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20442 Esas), ... 2 İş Mahkemesi’nin 2013/338 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20440 Esas), ... 2 İş Mahkemesi’nin 2013/354 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20439 Esas) sayılı dosyaları, davacı asılın 2009 yılı sonuna kadar olan bir kısım işçilik alacağını talep ettiği ...

1. İş Mahkemesi 2012/860 Esas sayılı dosyası celbedilmelidir. Bu dosyalar incelenmeli, davacının evvelce haftada 9 saat fazla mesai yapmakta iken fazla mesai süresinin artmasını gerektiren sebep olup olmadığı tespit edilerek fazla mesai süresi ve fazla mesai ücreti buna göre belirlenmelidir.

Davacının davalı işverenlikteki görevi ve emsal dosyalardaki davacıların davalı işverenlikteki görevi de dikkate alınarak, bu tespitin yapılabilmesi için gerekirse şahitler de yeniden dinlenmeli, şahitlerin önceki beyanları ile ve birbirleri ile çelişkileri varsa bu çelişkiler giderilmelidir. Gene bu tespitlerin yapılabilmesi için, tarafların ve şahitlerin beyanlarına göre gerekirse davalı kurumdan ve ilgili kurumlardan gerekli belgeler getirtilerek sonuca gidilmelidir.

5-Dairemizin 2012/26002 Esas sayılı bozma ilâmına konu kararın sadece davalı tarafından temyiz edilmesi sonucunda bahsi geçen ilk kararda fazla mesai ücretine uygulanan %30 takdiri indirim oranının ve neticeten hüküm altına alınan 1993 TL. meblağın davalı açısından usulî kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilmelidir.

6-Kural olarak, dosyada birden fazla bilirkişi raporu veya birden fazla seçenekli hesaplama bulunması halinde, hangi bilirkişi raporundaki hangi seçeneğe göre hüküm kurulduğu karar yerinde belirtilmelidir. Çünkü, usulî kazanılmış haklara uygun davranılıp davranılmadığı, fazlaya ilişkin bir hakkın olup olmadığı, hesaplamaların doğruluğu gibi konular bu şekilde denetlenebilir hale gelmektedir. Mahkeme tarafından bu hususun gözetilmemesi hatalıdır…” gerekçesiyle ikinci kez bozulmuştur.

... 1. İş Mahkemesinin 05.02.2016 tarihli ve 2015/780 E. 2016/138 K. sayılı kararı ile; feragat edilen ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerektiği konusundaki (2) numaralı bozma sebebine uyulmuş, (3), (4), (5) ve (6) numaralı bozma sebepleri yönünden ise direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.05.2021 tarihli kararıyla, Mahkemenin (1) ve (2) numaralı uyuşmazlıklar yönünden direnme kararının yerinde olduğu ancak 2. bozma ilamında belirtilen hangi bilirkişi raporunun hükme esas alındığının belirtilmediği yönündeki bozma nedenine ilişkin Mahkemece verilen kararın direnme kararı değil, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hüküm olduğu kabul edilerek, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.05.2021 tarihli kararıyla, dava dosyasının Dairemize gönderilmesi üzerine, Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI