Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/14975 K.2022/16921

Taraflar arasındaki işe iade davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının; davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 27.11.2018 tarihli ve 2018/9195 Esas, 2018/21614 Karar sayılı kararı ile davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süreden reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili tarafından ... başvuru talebinde bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesinin 2019/2025 Başvuru numaralı ve 24.11.2021 tarihli kararı ile Daire kararının, adil yargılanma ... kapsamında yer alan mahkemeye erişim hakkının ihlali mahiyetinde olduğuna karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı doğrultusunda Dairemizin 27.11.2018 tarihli ve 2018/9195 Esas, 2018/21614 Karar sayılı kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin mahiyetten reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; Ürün Geliştirme Biriminde sistem uzmanı olan davacı asıla 22.02.2016 tarihli bilgilendirme yazısı ile çalışma gün ve saatlerinde değişikliğe gidildiğinin tebliğ edildiğini, değişikliği kabul etmeyen davacı asılın ... sözleşmesine geçerli bir sebep olmaksızın son verildiğini ... sürerek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, işe başlatılmaması hâlinde ödenmesi gereken tazminat ve boşta geçen süre ücretinin de hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı asılın, 15.02.2016 tarihli işletmesel karar bağlamında servis izleme ve operasyon ekibine dâhil çalışanların çalışma düzeninde yapılan değişikliği kabul etmediğini, davalı Şirketin davacıya yeni çalışma düzeni kapsamı dışında başka bir görevlendirmede bulunamadığını, davacı işçinin davalı Şirket talimatlarına uymamakta ısrarcı olduğunu, bu sebeple ... sözleşmesinin 08.03.2016 tarihinde geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının yaklaşık 4 yıldır davalı Şirkette çalıştığı ve Ürün Geliştirme Biriminde görev yaptığı, davacıya önerilen çalışma düzeni değişikliğine ilişkin teklif ile hafta sonu cumartesi ve pazar günlerinin tatil olmaktan çıkarıldığı, ayrıca davacıya daha önce dışarıdan hizmet alım yoluyla temin edildiği belirtilen Birimde çalışmasının teklif edildiği, bu suretle görevinin de değiştirilmek istenildiği, davacı işçiye önerilen 14.00-23.00 vardiyasından sonra servis uygulaması olmamasına yönelik davacı itirazına bir açıklık getirilmediği,

davacının mevcut görevi, çalışma gün ve saatleri itibarıyla çalışma koşullarında yapılması istenen değişikliğin esaslı olduğu, davacının son olarak görev yaptığı Birimde çalıştırılmaya devam edilebileceği, Birimin kapatıldığı ve pozisyonun kaldırıldığı yönünde herhangi bir savunmanın da olmadığı, işgücüne ihtiyacın devam ettiği, feshin son çare ilkesine uygun olarak ... sözleşmesinin devamına yönelik davalı işveren tarafından herhangi bir çaba gösterilmediği ve feshin ölçülü olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatının davacının 4 aylık ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; davacının çalışmış olduğu ... ve pozisyonunun değişmediğini, herhangi bir ek görevlendirmenin de söz konusu olmadığını, İlk Derece Mahkemesince bu husustaki itirazlarının değerlendirilmediğini, eksik inceleme ile oluşturulan bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, çalışma düzeni ve saatlerinde yapılan değişikliğin, işveren olarak davalı Şirketin yönetim yetkisi kapsamında olduğunu, bu nedenle hafta içinde iki günün hafta tatili olarak düzenlenmesinin esaslı değişiklik olmadığını, değişiklik ile davacının toplam çalışma süresinin değişmediğini, yalnızca ... ritminde değişikliğe gidildiğini,

davalı Şirketin iştigal sahası ve teknolojik gelişmeler dikkate alındığında söz konusu değişiklik için geçerli bir nedenin mevcut olduğunu ve bu değişikliği kabul etmeyen davacının ... sözleşmesinin feshedilmesinin hukuka uygun olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalı işyerinde 25.04.2012-08.03.2016 tarihleri arasında çalıştığı, ... sözleşmesinin "Şirketimizin Bilgi Teknolojileri bölümünün servis izleme ve operasyon ekibinde yürütmekte olduğunuz görevinize ilişkin olarak kurumumuzca 15.02.2016 tarihinde alınan ve tarafınıza bir sureti tebliğ edilen işletmesel karar gereği çalışma gün ve saatlerinizde bazı değişiklikler yapılması zarureti hasıl olmuştur.

Söz konusu karar uyarınca belirlenen yeni çalışma düzeniniz 4857 sayılı ... Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca 23.02.2016 tarihinde tarafınıza tebliğ edilmiştir. Tarafınızca altı işgünü olan yasal süre içerisinde söz konusu çalışma düzeninin kabul edilmediği 26.02.2016 tarihli cevabi yazınız ile tarafımıza bildirilmiştir.

Nihayetinde 01.03.2016 tarihli yazımız ile, cevabi yazınızdaki gerçeğe aykırı beyanlarınıza istinaden tarafınıza detaylı açıklamalarımızı içerir bilgilendirme metni tebliğ edilmiş, söz konusu metni imzalamaktan imtina etmeniz üzerine bu husus ilgililerce imza altına alınmış ve tarafınıza yazımızın bir fotokopisi elden verilmiş ve açıklamalarımız doğrultusunda cevabınızı bir kez daha gözden geçirerek tarafımıza bilgi vermeniz iyi niyetli olarak talep edilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalarımız neticesinde 07.03.2016 tarihinde tarafımıza vermiş olduğunuz cevabi yazınız ile tarafınıza tebliğ edilen yeni çalışma düzenini kabul etmemiş olduğunuzu beyan etmiş durumdasınız. Şu halde 4857 sayılı ... Kanunu’nun Çalışma Koşullarında Değişiklik ve ...

Sözleşmesinin Feshi başlıklı 22.maddesî uyarınca 15.02.2016 tarihli işletmesel Karar bağlamında çalışma düzeninizde yapılan değişikliği kabul etmemeniz nedeniyle, Belirsiz Süreli Hizmet Akdinizin aynı kanunun 18.maddesi kapsamında geçerli sebeple feshedildiğini üzülerek bildirir, fesih işleminin 08.03.2015 tarihi itibariyle sonuç doğuracağını, 4857 sayılı ...

Kanunu 17.maddesi uyarınca 8 (sekiz) haftalık ihbar tazminatınızın, kıdem tazminatınızın ve sair hakedişlerinizin tarafınıza peşinen ödeneceği..." belirtilerek feshedildiği, 4857 sayılı ...

Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 22 nci maddesinin çalışma koşullarında değişikliğin normatif dayanağını oluşturduğu, davacının yaklaşık 4 yıldır davalı Şirkette çalıştığı ve Ürün Geliştirme Biriminde görev yaptığı, davacıya önerilen çalışma düzeni değişikliğine ilişkin teklif ile hafta sonu cumartesi ve pazar günlerinin tatil olmaktan çıkarıldığı, ayrıca davacıya daha önce dışarıdan hizmet alım yoluyla temin edildiği belirtilen Servis İzleme ve Operasyon Biriminde çalışmasının teklif edildiği, bu suretle görevinin de değiştirilmek istenildiği,

davacı işçiye önerilen 14.00-23.00 saatleri arasında çalışmadan sonra servis uygulaması olmamasına yönelik davacı itirazına bir açıklık getirilmediği, bu hususları açıklayan bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu, buna göre davacı işçinin mevcut görevi, çalışma gün ve saatleri itibarıyla çalışma koşullarında yapılması istenen değişikliğin esaslı olduğu, davacının son olarak görev yaptığı Birimde çalıştırılmaya devam edilebileceği, Birimin kapatıldığı ve pozisyonun kaldırıldığı yönünde herhangi bir iddia ve savunmanın olmadığı,

işgücüne ihtiyacın devam ettiği, feshin son çare ilkesine uygun olarak davacının ... sözleşmesinin devam ettirilmesine yönelik herhangi bir çaba gösterilmediği ve feshin ölçülü olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ... sürdüğü sebeplerin yanı sıra ... ... sözleşmesinin 8 inci maddesine göre işverenin ... organizasyonu içerisinde ihtiyaç doğrultusunda işçinin aleyhine olmamak üzere planlama yapma yetkisinin bulunduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Yargıtay Kararı

Dairemizin 27.11.2018 tarihli ve 2018/9195 Esas, 2018/21614 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi karar tarihinin 27.04.2017 olduğu, buna göre karar tarihinde yürürlükte olan 5521 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu’nun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca temyiz süresinin gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren sekiz gün olduğu, gerekçeli kararın davalı vekiline 30.07.2018 tarihinde tebliğ edildiği; ancak sekiz günlük temyiz süresi geçtikten sonra 09.08.2018 tarihinde karara karşı davalı vekilince temyiz yoluna başvurulduğu, buna göre temyizin süresinde yapılmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süre yönünden reddine karar verilmiştir.

D. ... Başvuru

Kesinleşen karara karşı davalı taraf Anayasa Mahkemesine ... başvuruda bulunmuştur.

E. Anayasa Mahkemesi Kararı

1. Anayasa Mahkemesinin 2019/2025 başvuru numaralı ve 24.11.2021 tarihli kararında, mahkeme kararlarının hüküm kısmında kanun yolu ve süresinin belirtilmesi zorunluluğunun tarafların karara karşı öngörülen kanun yolunu etkili ve işlevsel bir şekilde kullanmaları açısından önem arz ettiği, Bölge Adliye Mahkemesi kararının başvurucuya tebliğ edildiği, karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan yasal düzenleme gereği temyiz yoluna başvurma süresi kararın tebliğinden itibaren sekiz gün olmasına rağmen Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli kararında temyiz yoluna başvuru süresinin kararın tebliğinden itibaren iki hafta olarak gösterildiği;

başvurucunun, istinaf kararlarında kendisine tanınan ve kararın tebliğinden itibaren başladığı belirtilen iki haftalık süreye güvenerek hareket ettiği, kanun yoluna başvuru süresinin Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hatalı gösterilmesinin sonuçlarına katlanmak zorunda bırakılan başvurucunun üzerinde ağır bir yüke sebep olduğu, başvurucunun katlanmak zorunda kaldığı külfetin hedeflenen meşru amaçla orantısız olduğu, dolayısıyla müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.

2. Anayasa Mahkemesince, 2709 sayılı ... Cumhuriyeti Anayasası’nın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma ... kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilerek ihlalin Dairemiz kararından kaynaklandığı belirlenmiş ve bu yöndeki iddianın kabul edilebilir olduğuna, kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak amacıyla Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

F. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ... sözleşmesinin geçerli bir sebeple feshedilip edilmediğinin ispatı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 4857 sayılı Kanun'un 18 ve 22 nci maddeleri ile 7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu ile 25.10.2017 tarihinde yapılan değişiklik öncesi 20 ve 21 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Davalı işveren, Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesinde yer verilen (ilâmın IV/C başlığı) fesih bildiriminde açıkça 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesine dayandığına göre davacının çalışma düzeninde yapılan değişikliğin, çalışma koşullarında aleyhe değişiklik olduğu işverence de kabul edilmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesine göre işçi değişiklik önerisini altı ... günü içinde kabul etmezse, işveren tarafından ... sözleşmesinin feshedilmesi değişikliğin geçerli bir nedene dayandığının veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklanması suretiyle mümkündür. İşverence çalışma koşullarında yapılan aleyhe değişikliğin nedeni ise işletmesel karar olarak açıklanmıştır.

3. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ... sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (Örneğin, Dairemizin ....10.2008 tarihli ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 tarihli ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı kararları).

4. Somut uyuşmazlık bu bağlamda değerlendirildiğinde, davalı işveren değişikliğin gerekçesini işletmesel karar tutanağında; salı, çarşamba ve perşembe günlerinde akşam saatlerinde hiç operatör olmaması, hafta sonu ise ... operatörün kriz durumlarında yetersiz kalmasına dayandırmış ve 4 işçinin çalışma saatlerinde değişikliğe gidilmiştir. İşletmesel karar tutanağından, mevcut çalışma düzeninde davacının 08.00-17.00 saatleri arasında haftanın 5 günü çalıştığı görülmektedir.

İşletmesel karar ile davacının çalışma düzeni; pazartesi ve salı günleri 08.00-17.00 arası ve ..., cumartesi ve pazar günleri ise 14.00-23.00 arası olacak şekilde değiştirilmiştir. Bu şekilde davacının ... şekilde hafta sonu günlerinde çalışması kararlaştırılmıştır. Davacının değişen vardiya sistemi ile ... ilişkisinin devamının sağlanabilmesi mümkün olup alternatif önlemlerle ... ilişkisinin sürdürülmesi olanaklıdır. Bu durumda feshin zorunlu olduğundan söz edilemez.

Dolayısıyla işverence yapılan fesih ölçülü olmadığı gibi feshin son çare olması ilkesine de uyulduğundan söz edilemez.

5. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ... sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiş; kararın, ilâmın az yukarıdaki (2), (3) ve (4) numaralı paragraflarında yer alan ilave gerekçe ile onanmasına karar verilmiştir.

VI. KARAR