Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/17170 K.2022/17081

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı işyerinde 28.10.2010-30.....2015 tarihleri arasında asıl işveren Turkish ... İnternational ... (...)'ın kurulu bulunduğu ... ... sahasında sondaj saha işçisi olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, davacının açtığı işe iade davası sonucunda asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının baştan itibaren asıl işverenin çalışanı olduğu,

feshin haksız olduğu hususlarının tespit edilerek asıl işverene işe iadesine karar verildiğini, davalı asıl işverenin işe iade talebinden imtina ettiğini, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre alacağına ilişkin eksik ödeme yaptığını, davalı işverenin daha düşük prim yatırmak için davacıyı asgari ücretli işçi olarak gösterdiğini ve ücretinin diğer kısmını yine çalıştığı gün sayısına göre harcırah, saha tazminatı, saha primi, yolluk, ek ödeme, avans gibi farklı isimler altında ödeme yoluna gittiğini ... sürerek boşta geçen süre ücreti farkı, işe başlatmama tazminatı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret fark alacağı, fazla çalışma,

yıllık izin, hafta tatili, ... ... ve genel tatil ücretleri ile ilave tediye alacağı ve ayrımcılık tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; açılan davanın haksız ve kötüniyetli olduğunu, davacının iddialarının kabul edilemeyeceğini, öncelikle zamanaşımı def'i, yetki ve husumet itirazında bulunduklarını, davacının müvekkili Şirketin çalışanı olmadığını, davalı Şirketin ihale makamı statüsünde olduğunu, yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer alacak kalemlerinden ... başına sorumlu olduğunu, davalının bu konularda sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 15.11.2018 tarihli ve 2017/434 Esas, 2018/513 Karar sayılı kararı ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ödenmeyen işçilik alacakları bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 11.....2021 tarihli ve 2019/551 Esas, 2021/864 Karar sayılı kararı ile dosyadaki bilgi, belge ve delillere göre incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 11.10.2021 tarihli ve 2021/9854 Esas, 2021/14093 Karar sayılı ilâmı ile davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilerek asıl işveren ... ile alt işverenler arasındaki muvazaanın varlığının işe iade davasına dair kesinleşmiş mahkeme kararı ile ... olduğu, davacının ücretinin belirlenmesinde davalı ...’in davacı ile aynı işi yapan aynı kıdeme sahip işçisi emsal kabul edilebilir ise de davacının sendikalı olup olmadığı, toplu ... sözleşmesinden yararlanma şartlarını taşıyıp taşımadığı,

kapsam dışı olup olmadığı gibi ayırt edici unsurlar yönünden ayrıca değerlendirme yapılması gerektiği, sendika üyesi olmayan bir işçi için, aynı işi yapsa dahi sendika üyesi olan bir başka işçinin ücretinin emsal olarak kabul edilemeyeceği davalının sondaj işçisi olarak çalışan ve davacı ile aynı işi yapan bir işçisinin olmaması hâlinde, ücret yönünden emsal alınabilecek bir işçi bulunmadığının kabul edilmesi gerektiği, bu hâlde işçinin geçersiz fesih tarihinde fiilen aldığı gerçek ücret miktarı ve ilave ödemeler dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerektiği,

dosya kapsamına göre Mahkemece bu hususlar araştırılmadan asgari ücrete oran yoluyla davacının ücretinin tespit edilmesi isabetli olmadığı gibi geçersizliğine karar verilen fesih tarihinde davacının aldığı ücrete işverence asgari ücrete yapılan artış oranında zam yapıldığı varsayılarak dava konusu bir kısım alacakların hüküm altına alınmasının da doğru olmadığı,

davacının geçersizliğine karar verilen ilk fesih tarihindeki ücretine zam yapıldığı ispatlanmamış olup Mahkemece davacının ücret miktarının tespitinde bu noktalar dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile ücretin belirlenmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozma ilâmı doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili; ücret tespitinde bozma öncesi alınan bilirkişi raporunda davacının işe başlatılmadığı tarihte asgari ücrete oranla belirlenen ücretin esas alınması gerektiğini, emsal işçi bordrolarının gerçeğe aykırı düzenlendiğini, 2015 ile 2017 yılları arasında davacı ve emsal işçilerin ücretinde artış olmamasının mümkün olmadığını, davacının kıdem tazminatına esas brüt ücretinin eksik hesaplandığını ... sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

2.Davalı vekili; ücret tespiti hatalı olduğundan yapılan hesaplamaların da gerçeği yansıtmadığını, davacının iddialarını yazılı delille ispatlaması gerektiğini, tanık beyanıyla sonuca gidilemeyeceğini, kıdem ihbar tazminat hesaplamasının hatalı olduğunu ... sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ücretin miktarının tespiti hususunda toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 371 inci maddeleri ile 4857 sayılı ... Kanunu'nun 32 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davacının işe başlatılmadığı 01.02.2017 tarihinde alması gereken ücretin miktarı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

3. Davacı işçi 30.....2015 tarihinde ... sözleşmesi feshi üzerine işe iade davası açmış, bu dava sonucunda davacının davalı işveren nezdinde işe iadesine karar verilmiş, davacı kesinleşen işe iade kararı ile başvurusuna rağmen davalı işveren tarafından işe başlatılmamıştır. Davacının işe başlatılmadığı tarih 01.02.2017 tarihidir.

Bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda davacının, işe başlatılmadığı tarihteki ücretini ispat edemediği gerekçesiyle 30.....2015 tarihindeki ücreti üzerinden tüm alacakların hesaplanması yerinde değildir.

Davacının 01.02.2017 tarihinde alabileceği ücreti (ücretteki artış oranını) ispat edemediği doğru ise de davacının ücretinin asgari ücret + harcırah toplamından oluştuğu ... olup 01.02.2017 tarihindeki asgari ücret miktarına 30.....2015 tarihindeki harcırah miktarı (57,86*20 = 1.157,20 TL) eklenerek sonuca gidilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

4. Davalı işverence karşılandığı ... olan ..., yemek ve barınma giderleri yönünden, bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda barınma gideri tazminata esas ücrete eklenmemiş, ... ve yemek bedelleri ise eksik hesaplanmıştır.

Diğer taraftan ... ve yemek bedellerinin davacı vekilinin 22.08.2022 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde dayandığı esnaf odaları yazılarına göre hesaplandığı anlaşıldığından bozma sonrası bilirkişi raporunda belirlenen ... ve yemek bedellerinin sonuç itibarıyla yerinde olduğu tespit edilmiştir. Ancak davacının tazminata esas ücretinin tespitinde barınma desteğinden faydalandığı dikkate alınmadan sonuca gidilmesi hatalıdır.

Davalı tarafından sağlanan barınma gideri de giydirilmiş ücret kapsamında değerlendirilmeli ve ilk kararı sadece davalı taraf temyiz ettiğinden davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakların korunması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Açıklanan nedenle de hükmün bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR