Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/2608 K.2022/4018

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 2009 yılı Ocak ayı ile 2012 Ekim ayları arasında soğuk demirci ustası olarak haftanın 7 günü 08:00-18:00 saatleri arasında günlük 55,00 TL ücretle çalıştığını, ayda ortalama 15 gün günde iki saat fazla mesai yaptığını, yıllık izin kullanmadığını, iş sözleşmesinin iş bitimi nedeni sona erdirildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kesintisiz ve tek işyerinde, tek işveren nezdinde çalışmadığını, davalı işverenin farklı farklı inşaatlarında olmak üzere 20.05.2010-10.12.2010, 13.12.2010 - 30.06.2011 ve 10.07.2011 - 10.11.2011 tarihleri arasında çalıştığını, demirci olduğundan işin niteliği gereği sürekli olmayıp ihtiyaç olduğunda çağrıldığını, diğer zamanlarda başka işyerlerinde çalıştığını, alacak iddialarının yersiz olduğunu ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesi istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi tarafından 10.10.2014 tarihli raporda yapılan seçenekli hesaplamada çalışma süresinin Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre belirlendiği "C1" seçeneğine itibar edildiği, davacının son net ücretinin 1.650,00TL olduğu, iş akdi iş bitimi gerekçesi ile sonlandırılan davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı, çalışma süresine göre 14 gün izne hak kazandığı, bakiye izinlerini kullandığı ya da ücretinin ödendiğine ilişkin dosyaya yazılı bir delil sunulmadığı, tanık beyanlarına göre hafta tatillerinde ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı, haftada 49,5 saat çalışma yapmak sureti ile 4,5 saat fazla mesai yaptığı anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflarca temyizi üzerine Dairemizin 07.10.2020 tarihli, 2017/16495 Esas ve 2020/10841 Karar sayılı ilamı ile “....Mahkemece kurum kayıtlarına göre sigortalı gösterilen süreler için hizmet süresi belirlenerek alacaklar hüküm altına alınmış ise de, davacının hangi yıllarda ve hangi aylarda davalı işyerinde çalıştığı açıkça belirlenmelidir. Bu konuda davacının çalışma süresine ilişkin beyanının açıklattırılması gerekmektedir.

Yargılama sırasında dinlenen tanıkların gerek kendi çalışma süreleri gerekse de davacının çalışmasına ilişkin beyanları hüküm kurmaya elverişli değildir.

Yargılama sırasındaki tanıklar da tekrar dinlenip hizmet süresine ilişkin beyanları ayrıntılı bir şekilde alınmalı, bu tanıkların hizmet döküm cetvelleriyle davacının hizmet döküm cetvelinde görünen tüm sicil numaralarının hangi işyerlerine ait olduğu belirlenerek davacının hizmet süresi denetime elverişli bir şekilde belirlenmelidir.

Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 10.11.2011 tarihine kadar çalıştığını beyan ettiği halde hizmet süresinin sonunun 20.11.2011 olarak belirlenmesi ve hizmet döküm cetvelinde sigortalı olarak gösterildiği süreler toplanırken de eksik hesaplama yapılması hatalıdır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde hizmet süresinde değişiklik olması halinde bunun hüküm altına alınan tüm alacaklara etkisi de ayrıca irdelenmelidir.

Fazla mesai ücreti hesaplanırken de yukarıda açıklandığı şekilde belirlenen hizmet süresi yanında tanıkların kendi çalışma dönemleriyle sınırlı olarak beyanlarına itibar edilmek suretiyle hesaplama yapılmalıdır. Bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.” gerekçeleri ile bozma kararı verilmiştir.

Mahkeme tarafından bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama neticesinde; davacının bozma sonrası alınan beyanında davalı işyerinde 2008 yılı Aralık ayında çalışmaya başladığını ve 2012 Aralık ayında çıkışının yapıldığını, davalı şirket tarafından başka inşaatlara gönderilseler de şirket adına çalıştıklarını, paralarını da davalı şirketten aldıklarını, davalı şirketin bir çok firmaya çalışmak üzere gönderdiğini, ücretlerini kendisinin ödediğini ifade ettiği,

yine bozma kararı sonrası ifadesi alınan tanıkların davalı şirketin kendilerini başka inşaatlarda çalışmak üzere gönderdiğini ancak paralarını davalı şirketten aldıklarını ifade ettikleri, davalı tanıklarının da beyan ettiği şekilde, davacının davalı işyerinde kısmi çalışmaları dışında da çalışmalarının olduğu, Kuruma inşaatın yapımını üstlenen asıl firmalar üzerinden bildirimde bulunulduğu, davacının 15/01/2009-01/10/2012 tarihleri arasında çalıştığının belirlenmiş olduğu ve bilirkişi tarafından yapılan seçenekli hesaplamada 10.10.2014 tarihli kök raporun A1 seçeneğine itibar edildiği belirtilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacının hizmet süresinin belirlenmesi hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda; Mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyulduğu belirtilerek yapılan yargılamada davacı asilin çalışma süresine ilişkin beyanı alınarak, davacı ve davalı tanıkları yeniden dinlenmiştir. Davacı beyanında; 2008 yılı Aralık ayında çalışmaya başladığını, 2012 Aralık ayında çıkış yapıldığını,ara vermeden çalıştığını ancak tam hatırlayamadığını, yağış olmadığı sürece hep çalıştığını,davalı şirket tarafından başka inşaatlara gönderilseler de şirket adına çalıştıklarını ve paralarını da davalı şirketten aldıklarını, ancak sigortasının nereden gösterildiğini bilmediğini, ifade etmiş, davacının kardeşi olan tanığı ... da davacı ile aynı doğrultuda beyanlarda bulunmuştur.

Davalı tanıklarından ..., kendisinin 2009 yılında çalışmaya başladığında davacının işyerinde çalışmakta olduğunu, kendisinin sadece davalı şirketin işlerinde çalıştığını, paralarını davalı şirketten aldıklarını ancak sigortalarının nereden yaptırıldığını hatırlamadığını, kendileri iş bulduklarında çalıştıklarının da olduğunu, 2014 yılına kadar çalışmaya devam ettiğini, davacının hatırladığı kadarıyla 2012 Kasım ayına dek çalıştığını, diğer davalı tanığı ...’in ise;

davalı iş yerinde 2008-2009 yıllarında 3-4 ay civarı çalıştığını, kendisinin de davacı gibi demirci olduğunu, davacının yevmiye usulü çalıştığını, çalışmadığı gün yevmiye almadığını, sigortalarının şirket üzerinden gösterildiğini,inşaatta sürekli demir işi olmadığından boş olduğu zamanlarda başka yerlerde iş yaptığını, kaçak inşaatlarda çalıştıkları günlerde davalı işyerinde çalışmadıklarını, ayda ortalama 15-16 gün yevmiye yaptıklarını, cumartesi pazar da çalışırlarsa 20 günü bulduğunu, çalışılmayan günler için yevmiye ödenmediğini,beyan etmiştir.

Bilirkişiden alınan 23.10.2021 tarihli ek raporda, davacı ile beyanları alınan taraf tanıklarının hizmet dökümleri karşılaştırılarak; davacının davalı işyerinde geçen ve tanıkların hizmet dönemleriyle çakıştığı belirlenen Mayıs 2010 ile Kasım 2011 tarihleri arasında toplamda 1 yıl 1 ay 23 gün hizmet süresi ile çalıştığı ihtimaline göre hesaplama yapılmış, ancak Mahkemece davacının dava dilekçesinde iddia ettiği gibi 15.01.2009-01.10.2012 tarihleri arasında 3 yıl 8 ay 20 gün çalıştığının değerlendirilmesi halinde ise bozma öncesi 10.10.2014 tarihli kök rapordaki A1 seçeneğine göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece, bozma kararı sonrası tekrar ifadesi alınan tanıkca hep davalı şirkette çalıştıklarını ve paralarını davalı şirketten aldıklarını, ancak davalı şirketin kendilerini başka inşaatlarda çalışmak üzere gönderdiklerini ifade ettikleri, davalı tanıklarının da beyan ettiği şekilde davacının davalı işyerinde kısmi çalışmaları dışında da çalışmalarının olduğu, ancak bunların paralarını hep davalı işyerinden aldığı, hizmetin Kuruma inşaatın yapımını üstlenen asıl firmalar üzerinden bildirildiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle,dosyaya bozma öncesi sunulan 10.10.2014 tarihli bilirkişi kök raporundaki A1 seçeneğine itibar edildiği belirtilerek karar verilmiştir.

Ne var ki, tüm dosya kapsamı gözetildiğinde.

Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama neticesinde davacının dava dilekçesinde iddia ettiği gibi 15.01.2009 ile 01.10.2012 tarihleri arasında kesintisiz şekilde çalıştığı kabul edilerek 10.10.2014 tarihli kök rapordaki A1 seçeneğine itibarla karar verilmiş ise de, davalı işveren tarafından Mayıs 2010 ve Kasım 2011 arası döneme ilişkin olarak Kuruma yapılan hizmet bildirimleri davacı ile uyumlu olan davalı tanığı ...’in ‘davalı şirketin dışında,

kendilerinin de iş bularak çalıştıklarının olduğu’ yönündeki beyanı ve yanı sıra davacının kardeşi olup dosyada tanık olarak dinlenen ... tarafından davalı şirket aleyhine işçilik alacaklarının tahsili için ...

9. İş Mahkemesi’nin 2013/19 Esas, 2014/525 Karar sayılı dosyasından açmış olduğu davada, davacı ...’ın tanık olarak ifade verdiği ve kardeşi ile birlikte aynı dönemde soğuk demirci olarak çalıştıklarını beyan ettiği, söz konusu dosyanın yargılaması sonucunda dosya davacısı ...’ın Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları esas alınarak 20.05.2010-10.12.2010, 13.12.2010-30.06.2011 ve 01.07.2011-10.11.2011 tarihleri arasında 438 gün çalışmış olduğunun tespit ve kabul edildiği,

kararın Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 2014/21491 Esas sayılı dosyasından yapılan temyiz incelemesiyle davacının temyiz itirazları reddedilerek kararın onanması ile kesinleşmiş olduğu, davacının hizmet süresinin ve talep edilen ücret alacaklarının 23.10.2021 tarihli ek bilirkişi raporundaki Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre yapılan belirleme ve hesaplamalara göre hüküm altına alınması gerektiği anlaşılmakla, aksi yönde yazılı şekilde verilen karar bozmayı gerektirmiştir.