Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/3396 K.2022/4873

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 22.08.2008 tarihinden iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği 21.03.2013 tarihine kadar davalılar bünyesinde çalıştığını, haksız fesih nedeniyle işe iade davası açtıklarını ve feshin haksızlığına ve işe iadeye karar verildiğini, zikredilen kararın Yargıtay denetimi sonrası kesinleştiğini,...

2. Noterliğinin 02.02.2015 gün ve 685 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile işe başlatılması için talepte bulunulmasına rağmen davalılarca işbaşı yaptırılmadığı ve tazminatlarının ödenmediğini, ayda 210 saat çalışmasına rağmen fazla çalışma ücreti ödenmediğini, yine tüm resmi ve dini bayramlarda çalışma yapılmasına rağmen bunların da ücretlerinin ödenmediğini beyanla işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarını talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı...Grup AŞ vekili, müvekkili şirketin...başta olmak üzere tüm ...'da birçok fabrikanın güvenlik ve temizlik işlerini yaptıklarını, davacı işçinin işe başlatma talebini kabul ettiklerini, ancak aynı işyerine başka güvenlik görevlisi görevlendirdikleri için yine aynı işyerine çok yakın bir mevkide olan ve güvenlik hizmeti verdikleri...

Tekstil isimli işyerinde aynı iş ve aynı özlük hakları ile 14.03.2015 tarihinde işe başlamasını bildirdiklerini, fakat davacının işe başlama talebinde samimi olmadığı için işbaşı yapmadığını, bu nedenle feshin geçerli hale geldiğini, buna bağlı olarak davacının talep ettiği işe başlatmama, kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağını, ayrıca davacının çalıştığı dönemde haftalık 45 saat esasına göre çalıştığını, resmi ve dini bayramlarda ise varsa çalışma ücretlerinin ödendiğini, beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı Turbo Tekstil A.Ş, tarafından davaya cevap verilmemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan ilk yargılamada davanın reddine karar verilmiş, kararın Dairemizin 2016/32992 esas, 2020/16350 karar sayılı ilamı ile davalılar arasında asıl–alt işveren ilişkisinin varlığının ve davacının işvereni olduklarının kabulü ile davanın esasına girilerek karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılamada davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda karar verilmiş olmasına göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının geçersiz fesih tarihindeki ücretinin ve işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 32 nci maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401 inci maddesinde de, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak kaydıyla emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunluluğu; 37'nci maddesinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret ise, işçinin son ücretidir. Bu ücret iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İş güvencesi kapsamındaki işçinin kesinleşen işe iade kararı üzerine yasal süre içinde işverene başvurması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi feshe bağlı alacakları ile işe başlatmama tazminatının hesabında dikkate alınması gereken ücret, bu fesih tarihindeki ücrettir.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir.

Ücretin sabit olmadığı hallerde (parça başı, akort, götürü, yüzde usulü gibi) son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin, o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ücret kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmalıdır (Mülga 1475 Sayılı İş Kanunu m. 14/9).

Bu açıklamalara göre somut olay değerlendirilecek olursa, davalılara ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmış olan davacı, son net maaşının 1.150,00 TL olduğunu iddia etmiştir. Davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki ücreti asgari ücrettir. Davacı tanık dinletmemiş olup Mahkemece, davacının ücreti yargılama sırasında dinlenen davalı tanık beyanlarına göre asgari ücretin 150,00 TL fazlası olarak kabul edilmiştir. Ücret miktarının ispat yükü davacıda olup, davacı ilk fesih tarihinde, belirlenenden daha fazla ücret aldığını ispat edememiştir. Bu nedenle davacının ilk fesih tarihinde asgari ücretin 150,00 TL fazlası olarak belirlenen ücreti yerindedir.

Ancak davacı işçinin işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan “emsal işçi” ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır.

Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı halinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin “emsal işçi” olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir.

Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir.

Somut olayda Mahkemece bu tür bir araştırma yapılmamış olup öncelikle açıklanan ilke ve esaslara göre bir değerlendirme yapılmalı, oluşacak sonuca göre usuli kazanılmış haklar da gözetilerek davacının işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesi yoluna gidilmelidir. Eksik araştırma ve değerlendirmeyle sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.