Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/4469 K.2022/6420

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24.05.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı vekili Avukat Doğukan Ürken ile davacı vekili Avukat ... geldiler.

Dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalıya ait işyerinde 22.10.2013-25.05.2018 tarihleri arasında çalıştığını, davacının ilk olarak 25.01.2017 tarihine kadar Cezayir'de bulunan işyerinde çalışmaya başladığını, bu projenin sona ermesi ile birlikte ...'deki işyerinde çalışmaya devam ettiğini, daha sonra 06.06.2017-15.10.2017 tarihleri arasında Etiyopya'da bulunan işyerinde, 16.12.2017 tarihine kadar tekrar ...'deki işyerinde, son olarak ise 25.05.2018 tarihine kadar Senegal'deki işyerinde çalıştığını, Senegal işyerinde 7.500,00 EURO, Etiyopya işyerinde ise 8.000,00 USD net ücret ile çalıştığını,

görev yaptığı projelerde yedi gün 07.30-19.30 saatleri arasında çalıştığını, ayda iki gün 01.00-04.00 saatleri arasında mesaiye kaldığını, sonrasında gündüz mesaisine devam ettiğini, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, kullanamadığı 22 günlük yıllık izin ücretinin bulunduğunu belirterek kıdem tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 22.10.2013-05.03.2017 tarihleri arasında Cezayir projesinde 31.12.2014 tarihine kadar 4.500,00 EURO, 01.01.2015-30.09.2015 tarihleri arasında 4.750,00 EURO, 01.10.2015-05.03.2017 tarihleri arasında 5.000,00 EURO ücret ile çalıştığını, 06.03.2017 tarihinden 05.06.2017 tarihine kadar ... işyerinde, 06.06.2017-15.10.2017 tarihleri arasında Etiyopya işyerinde çalıştığını, 15.10.2017-31.10.2017 tarihleri arasında Ömerli Barajı işyerinde, 01.11.2017-15.12.2017 tarihleri arasında Dilovası işyerinde çalıştığını,

16.12.2017-13.06.2018 tarihleri arasında ise Senegal işyerinde 7.500,00 EURO ücret ile çalıştığını, davacının 14.05.2018 tarihinde izne ayrılarak 30.05.2018 tarihinde işbaşı yapacağını beyan ettiğini ancak 25.05.2018 tarihinde iş sözleşmesini feshettiğini, 60 gün izin kullandığını, bunun yanında davacıya 6.500,00 EURO izin ücreti ödendiğini, davacının özlük belgelerinin bir kısmının zayi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Davalı vekili istinaf dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını iddia etmiş olsa da; yargılama ve bilirkişi hesabı gerektirmesi nedeniyle talep tam belirlenebilir nitelikte olmadığından, dava tarihi de (29/06/2018) dikkate alındığında Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere sürpriz karar yasağı gereğince işbu davanın belirsiz alacak davası olarak açılabileceği açıktır. İtiraz yerinde görülmemiştir.

...

Davacı işçinin hak kazandığı fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle 4857 sayılı İş Kanununun 24/II-e bendine göre haklı sebeple iş akdini sona erdirdiği, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazandığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

...

Fazla çalışma yapıldığının, hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispat külfeti davacı işçiye, bu çalışmalarının ücretlerinin ödendiğini ispat külfeti ise davalı işverene aittir.

Davacı taraf, tanık beyanları ve dosya kapsamında toplanan delillerle fazla çalışmalarını ispatlamış ancak davalı işveren bu çalışmaların karşılığı olan ücretleri tam ve eksiksiz olarak ödediğini ispatlayamadığı anlaşılmakla davacının fazla çalışmalarına ilişkin ödenmemiş işçilik ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasına karar vermek gerekmiş, ancak hesaplamanın tanık beyanlarına dayalı olduğu,

hayatın olağan akışı, davacının her zaman aynı tempoda ve sürede çalışamayacağı hususları dikkate alınarak Yargıtayın istikrar kazanmış içtihatları doğrultusunda hesaplanan fazla çalışma alacağı miktarından %40 oranında indirim yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Bu alacak kalemlerine ilişkin yapılan hesaplama, davacının 22.10.2013-05.03.2017 arası Cezayir ve 16.12.2017-13.06.2018 arası Senegal bölgesindeki çalışmalarına ilişkin olup bu dönemde davacı ile birlikte çalışan tanıkların beyanları birlikte değerlendirilerek yapılan hesaplamaya göre hüküm kurulmuştur.

Davalı vekili, davacının ücretinin fazla çalışma dahil olarak belirlendiğini beyan etmiş ise de dosyaya sunulan sözleşmelerde bu yönde bir kayıt bulunmamaktadır. Ayrıca bilgilendirme formunda "fazla çalışma alacağı yoktur" ibaresinin bulunduğu, yapılan sözleşmenin tip sözleşme olduğu ve bu ibarenin işçi aleyhine yorumlanamayacağı anlaşılmakla bilirkişi raporundaki 1. olasılık dikkate alınarak fazla çalışma ücreti, hafta tatil ve ulusal bayram genel tatil alacağı hüküm altına alınmıştır.

Davacı yıllık izin alacağı talebinde bulunmuştur. Dosyaya sunulan yıllık izin formlarına göre davacının 59 gün yıllık izin kullandığı ve bakiye yıllık izin alacağı bulunmadığı anlaşılmakla yıllık izin alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının işyerini terk etmek suretiyle iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini, "fazla çalışma ücreti: yok" ibaresinin fazla çalışma ücretinin ücrete dâhil olduğunu ifade ettiğini, Mahkemece haftalık 22.5 saat fazla çalışma kabul edilmesinin hatalı olduğunu, davanın belirsiz alacak davası olarak kabulünün de mümkün olmadığını, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından yapılan indirim oranının düşük belirlendiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Davacının karşılığı ödenmeyen fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacağının bulunduğu (mail kayıtları, tanık anlatımları, işyeri koşulları, davacının yaptığı işin niteliği, İş Kanunu gereğince ara dinlenmelerin düşülmesi ile fiili çalışma olgusu, insanın çalışma gücü ve Yargıtay uygulamaları dikkate alınarak hesaplanan ve takdiri indirim yapılan kadar) anlaşılmıştır. Alacak hesabının yapıldığı 16/11/2020 tarihli ek bilirkişi raporu yerleşik yargısal kararlara uygun, gerekçeli ve hüküm kurmaya yeterlidir. Ayrıca davacının izinli bulunduğu günler hesaplamadan dışlanmıştır. Bu raporu esas alan mahkeme kararında isabetsizlik bulunmamaktadır.

Davalı vekili, fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğini ileri sürmüş ise de, dosya içerisindeki iş sözleşmelerinde buna ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bilgilendirme formunda "fazla mesai: yok" açıklamasının yer alması, fazla mesailerin aylık ücrete dahil olduğu sonucunu doğurmaz. İtirazlar yersizdir.

...

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda açıklandığı üzere davacının gerçek ücretinin net 7.500,00 EURO olduğu ancak işveren tarafından sigorta primine esas kazançların daha düşük ücret üzerinden bildirildiği, ayrıca davacının hak kazandığı ve karşılığı ödenmeyen fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücret alacaklarının bulunduğu, tüm bu durumların ise davacı yönünden haklı fesih nedeni oluşturacağı kanaatine varılmakla, kıdem tazminatına hükmedilen yerel mahkeme kararı yerindedir. Aksine itirazların reddi gerekmiştir." gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirtilen istinaf sebeplerini tekrar ederek ayrıca davacı tanık beyanlarına göre fazla çalışmanın haftalık en fazla 18 saat olması gerektiğini, davalı tanık beyanlarına itibar edilmemesinin hatalı olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun ) 41 ve 63 ncü maddeleri.

3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.4857 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Kanun'un 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır.

4. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

5. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

6. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması hâlinde Yargıtayca son yıllarda uygun bir indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama hâlini almıştır.

7. Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının haftalık 45 saat çalışmayı aşan 22.5 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Davacı tanıklarının beyanlarına göre tespit edilen fazla çalışma süresi yerindedir.

Ancak davacı ile davalı işveren arasında imzalanan iş sözleşmesinin eki niteliğindeki bilgilendirme formunda haftalık çalışmanın 48 saat olarak (6x8=48) kararlaştırıldığı ve ücretin de buna göre belirlendiği dikkate alındığında haftalık 48 saatin üzerindeki çalışma bakımından fazla çalışma ücreti hesaplanması gerekmektedir.

Hâl böyle olunca İlk Derece Mahkemesince yapılacak iş haftalık 48 saati aşan süre bakımından fazla çalışma ücreti hesaplanmak suretiyle buna göre tespit edilecek fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alınmasıdır. Açıklanan ilke ve esaslar gözetilmeden karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Davalı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,