Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/5351 K.2022/6538

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ile katılma yolu ile davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 2005 yılından itibaren davalıya ait işyerinde işyeri hekimi olarak kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, davacının işverenin farklı işyeri sicil numarası taşıyan fiziken birbirinden ayrı iki farklı işyerine hizmet verdiğini, buna rağmen tek ücret ile çalışmaya zorlanmasının hukuka aykırı olduğunu, daha önce davacının ücretine düzenli şekilde zam yapıldığı hâlde 2011 yılından itibaren yapılmadığını, ayrıca Şirketin satışı üzerine personelin o tarihe kadar hak kazandığı yıllık izin ücretlerinin ödendiğini ve tüm personele satış primi adı altında 10.000,00 TL ödeme yapıldığını,

davacıya yıllık izin ücreti ile satış primi ödenmemesinin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil ettiğini, işverene keşide edilen ihtarnameye verilen cevapta, ücretin Türk Tabipler Birliği (TTB) Asgari Ücret Tarifesi'ne göre belirlendiğinin ve işverenin her yıl zam yapma gibi bir yükümlülüğü olmadığının, 2011 yılından bu yana dolum tesisinde çalışan işçi sayısının önemli ölçüde azalması sebebiyle zam yapılmadığının açıklandığını;

ancak davacının çalışmaya başladığı tarihten itibaren çalışma saatinin ve gayretinin farklılık göstermediğini, diğer tüm çalışanların ücretine zam yapıldığı hâlde davacının ücretine zam yapılmamasının davacının dışlandığını gösterdiğini;

ayrıca iş sözleşmesinde de TTB Asgari Ücret Tarifesi'nin kabul edildiğine dair bir hüküm yer almadığını, işverenin cevabi ihtarnamesindeki “...satış primi tüm emeğini şirketimize hasreden çalışanlara ödenmesine karar verilen bir tutar olup işyerimizde yarı zamanlı olarak işyeri hekimi görevinde çalışan muhatap vb personele satış primi ödenmemesine karar verilmiştir” şeklindeki ifadenin kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacıya ayrımcılık yapıldığını açıkça gösterdiğini, davacıya işyerinde çalıştığı süre ile orantılı olarak prim ödenmesi gerektiğini ileri sürerek zam farkı, yıllık izin ücreti,

davacının stok tesisindeki çalışmasına ilişkin ücret alacağı ile satış primi alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'i ileri sürerek davacı ile işveren arasında 01.08.2003 tarihli "işyeri hekimi hizmet sözleşmesi" yapıldığını, bu sözleşmenin aynı şartlarla tekrar edildiğini, iş sözleşmesinde davacının işverenin hangi tesislerinde hizmet vereceğinin belirtildiğini, taraflarca davacıya TTB Asgari Ücret Tarifesi'ne göre ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığını, zam talebinin iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olduğunu, satış priminin devirden sonra müdür, doktor, yemek personeli, güvenlik gibi mevzuat gereği hizmet alınan pozisyonlar dışındaki personele verildiğini,

yani davacıya bu ödemenin yapılmasının esaslı birtakım sebeplere bağlı olduğunu, davacı zorunlu hizmet verdiği için kapsam dışında tutulduğunu, bu nedenle eşitler arasında bir ayrımın söz konusu olmadığını, davacıya yıllık izin ücreti ödenebilmesi için iş sözleşmesinin feshedilmiş olması gerektiğini oysa davacının hâlen çalıştığını, baştan itibaren her iki tesise de hizmet vermesine ve iş sözleşmesinde çalışacağı yerler açıkça belirtilmesine rağmen davacının iki ayrı yer için ayrı ücret talep etmesinin yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasındaki iş sözleşmesinin konusunun “Total Oil A.Ş.’nin Yarımca Dolum Tesisi, Yarımca Stok Tesisi, ...

Depo Tesisinde işyeri hekimlerinin çalışma şartları ve yetkileri hakkındaki yönetmelik ve işveren ve işyeri hekimine verilen görevler” olarak belirlendiği ve ücretin “işyeri hekimine aylık TTB asgari fiyat tarifesine göre net ücret ödenir” şeklinde kararlaştırıldığı, davacının hizmet vereceği yerler arasında Yarımca Stok Tesisinin de yer aldığı görülmekle davacının bu işyerine yönelik ayrı ücret talebinin yerinde olmadığı, işverenin davacının ücretine her yıl zam yapılacağına dair herhangi bir taahhüdünün bulunmadığı,

taraflar arasında kararlaştırılan ücretin TTB Asgari Fiyat Tarifesi'ne göre hesaplanıp davacıya ödendiği konusunda bir çekişme de olmadığı, işverence yönetim hakkı kaspamında güvenlik, yemek hizmeti veren personel, sorumlu müdür, doktor vb. hizmet alınan pozisyonlar dışındaki personele brüt 10.000,00 TL satış primi verilip davacıya verilmemesinin eşit işlem borcuna aykırı bir davranış olarak değerlendirilmediği, yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshinin şart olduğu,

davacının davanın açıldığı tarih itibarıyla davalı Şirket nezdinde çalışmaya devam ettiği anlaşılmakla yıllık izin ücreti talebinin de yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; deliller arasında iki iş sözleşmesi bulunduğu, 2003 yılına ait ilk sözleşmenin fatura karşılığı hizmet verilen döneme ait olduğu, davacının 01.01.2005 tarihli ikinci sözleşme ile bordrolu olarak çalışmaya başladığı, anılan sözleşmenin sadece dolum tesisi için olduğu, çalışma süresince stok tesisinde de hizmet vermiş olmasının beklendiğini;

ancak bu çalışmasına karşılık hak ettiği ücretlerin ödenmediğini, ikinci sözleşmenin Mahkemece dikkate alınmaması sebebiyle ücret talebinin reddedildiğini, her iki işyerinin araçla en az 10 dakika mesafede olduğunu, tanıkların da bu hususu ifade ettiğini, davacının ücretine ilk günden bu yana düzenli olarak zam yapılmasına rağmen son dönemde yapılmadığını, Mahkemece davacının bordrolu çalışan olmadığı dönemde geçerli olan sözleşme dikkate alınarak taraflar arasında TTB Tarifesi'nin geçerli olduğuna karar verilmesinin hatalı olduğunu, kaldı ki davacıya ödenen ücretin bu Tarife'ye göre belirlenecek ücretin de altında olduğunu,

iş sözleşmesinde TTB Tarifesi'nin geçerli olduğuna dair bir hüküm bulunmadığını, davacının ücretine önceki dönemde zam yapılmasının sonraki yıllarda da yapılması zorunluluğunu doğurduğunu, satış primi konusunda gerekçenin hatalı olduğunu, kadrolu olan herkese satış primi ödendiğini, kadrolu olarak çalışan davacının güvenlik ve yemek hizmeti veren taşeron personeli gibi değerlendirilerek primden mahrum bırakılmasının eşit işlem borcuna aykırılık teşkil ettiğini, yıllık izin konusundaki ret gerekçesinin izah edilmediğini, yıllık izin ücreti ödenen bu personelin de iş sözleşmesinin sonlanmadığını ve devam ettiğini,

işverence devir esnasında tüm çalışanlara yıllık izin ücreti ödendiği gerçeği karşısında davacıya da ödenmesi gerektiğini, Mahkemece dosyanın birden fazla kez hesaplama yapılmak üzere bilirkişiye gönderilip hiçbir rapor dikkate alınmadan davanın reddine karar verildiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını ve yeniden hüküm kurularak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...

3.2-Yukarıdaki tespitlere göre yapılan değerlendirmede; davalı tarafından sunulan ilk sözleşmede davacının çalışma yerinin dava konusu her iki işyerini de kapsamakta olması, sunulan yıllık izin belgelerinin bir kısmında işyeri olarak her iki işyerinin de belirtilmiş olması; davacı tarafından aşamalarda sunulan sözleşmede dahi her iki işyeri için ayrı ayrı ödeme yapılacağının belirtilmemekte olmasının yanı sıra davacının uzun süre aynı şartlar altında çalışmaya devam etmesine rağmen bu yönde bir itiraz ve talebinin bulunmaması karşısında;

işverenin davacıya her iki işyeri için ayrı ayrı ödeme yapmayı taahhüt ettiği iddiasının ispatlanamadığı kanısına ulaşılmış ve buna göre davacının buna dayanan ücret alacağı davasının reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilmiştir. Yeniden kurulan hükümde de aynı yönde karar verilmiştir.

4-Davacı vekili, daha önce düzenli zam yapılmasına rağmen, 2011 yılından itibaren davacıya zam yapılmadığını iddia etmiştir. Davalı vekili ise davacının ücretinin Türk Tabipler Birliğinin ücret tarifesine göre ödendiğini; bu tarifeden az olmamak üzere ücretinin belirlendiğini; işverenin her yıl zam yapma zorunluluğunun bulunmadığını.

2011 yılından itibaren davacının hizmet verdiği işçi sayısında önemli düşüşler olduğu için tarife altında kalmayan ücretine zam yapılmadığını savunmuştur. Davalı tarafından sunulan ilk sözleşmede davacının ücretinin Türk Tabipler Birliği Asgari Ücreti tarifesine göre belirleneceği yazılı olup; davacı tarafından sunulan 01/01/2005 tarihli ikinci sözleşmede ücret zammına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Davacının talebi ücretlere zam yapılmamasından kaynaklanan ücret talebine ilişkin olduğu da dikkate alındığında; işverenin açıkça taahhütte bulunmadıkça işçinin ücretine zam yapmak yükümlülüğü bulunmadığından; davacının bu talebinin de reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

5-Davacı vekili, şirketin ortaklarının değişmesinden sonra tüm işçilere 10.000,00 TL prim ödendiğini ama davacıya ödenmediğini savunarak prim alacağı talebinde bulunmuştur. Tanıklar işyerinde hem beyaz hem de mavi yaka çalışanlara prim ödendiğini doğruladıkları gibi tam zamanlı çalışanlara prim ödendiği hususu davalı tarafın da kabulündedir.

Kanunda "Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz. Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir." düzenlemesi bulunmaktadır.

(4857 sayılı İş Kanunu m.13 f.2) Davalı vekili, davacının kısmi süreli olarak haftada sadece 4 saat gibi çok kısa bir süre çalışmakta olması ve başka işyerlerinde de çalışması nedeniyle kendisine ve diğer işyeri hekimlerine prim ödenmediğini ve bunun eşit davranma borcuna aykırı olmadığını savunmuştur. Ancak, yukarıda değinilen düzenlemeye göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere salt bu nedenle ayrımcılık yapılamaz.

Davalının prim ödememe gerekçesi açıkça kanuna aykırı bulunmuştur. Bu nedenle davacının da prim alacağına hak kazandığı kanaatine varılmıştır. Ancak davacı kısmi süreli çalıştığı için bölünebilir nitelikteki bu ödeme değinilen kanun hükmü gereği çalışma süresi ile orantılı olarak hüküm altına alınmalıdır. Brüt 10.000,00 TL olan prim alacağının, davacının haftalık 4 saat olan çalışma süresine oranlanarak belirlenmesi mümkündür.

Buna göre brüt 10.000,00 TL x 4/45 = brüt 888,89 TL prim alacağı bulunduğu belirlenmekle birlikte davacının talebi ile bağlı kalınarak brüt 250,00 TL alacak hüküm altına alınmalıdır. Bu kapsamda davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Ancak kanunun olaya uygulanmasındaki hata niteliğindeki bu durumun düzeltilmesi için yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden.

HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın, taleple bağlı kalınarak kabulüne karar verilmiştir.

6-Davacı vekili, davalı şirketin devri sırasında çalışmaya devam eden tüm işçilere kullanmadıkları yıllık izinleri karşılığında ödeme yapılmasına rağmen, davacıya yapılmadığını iddia ederek yıllık izin alacağı talebine bulunmuştur. Kullandırılmayan yıllık izinler, ancak iş sözleşmesinin feshi ile birlikte ücret alacağına dönüşür.

(4857 sayılı İş Kanunu m. 59) Bununla birlikte devir sırasında tüm işçilere kullanmadıkları yıllık izinleri karşılığında ödeme yapıldığı, tanıkların beyanları ile sabittir.

Yıllık izin hakkı anayasa ile güvence altına alınan (m.50) ayrıntıları kanunda düzenlenen haklardan olup; kanun gereği bu haktan yani bizatihi iznin kullanılması hakkından vazgeçilemez.(4857 sayılı İş Kanunu m.53 f.2) Dolayısıyla, işçinin henüz sözleşme sona ermeden izni kullanma hakkından vazgeçip, bunun maddi karşılığını talep etmesi kanunun emredici hükmüne aykırıdır. Bu nedenle yıllık izin alacağı davasının da reddine karar vermek gerekmiştir.

..." gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve esas hakkında yeniden hüküm kurularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; ıslah için süre istemelerine rağmen süre verilmeyip aynı celsede davanın reddedildiğini, davacının alacağı olduğuna hükmeden Bölge Adliye Mahkemesinin de ıslah için süre verilmesi gerektiğine işaret etmemesi ve fazlaya ilişkin talep ve dava hakkını engelleyerek 250,00 TL'ye hükmetmesinin usul açısından hatalı olduğunu, davacıya ödenmesi gereken satış priminin 10.000,00 TL olması gerektiğini, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davacının kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan olduğu değerlendirerek primde oranlamaya gidilmesinin hatalı olduğunu,

dosyaya sunulan sonraki tarihli iş sözleşmesi incelenerek bu sözleşme içeriğinde iki ayrı işyeri için ayrı ödeme yapılacağının belirtilmemesi ve davacı işçinin uzun süre bu ek ücreti talep etmemesi neticesi ücret alacağı hakkı bulunmadığına kanaat edildiğini, yazılı olarak itiraz etmemiş olmasının iki ayrı işyerine hizmet vermesi karşılığı tek ücret ödenmesine rıza gösterdiği anlamına gelmediğini, Bölge Adliye Mahkemesinin kararında ikinci sözleşmede zamma ilişkin bir madde hükmü olmadığı gerekçesiyle zam uygulamasının yine işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirildiğini, dava tarihinde aldığı ücretin,

TTB Tarifesi'ndeki ücretin dahi altında olduğunu, oysa sözleşmedeki ücret oranının Asgari Ücret Tarifesi'ne göre belirlenmesinin ve bunun zamanla artarak değişmesinin hayatın olağan akışına uygun olduğunu, diğer çalışanlara çalıştıkları hâlde yıllık izin ücreti ödendiğini ve tanıkların bile bunu teyit ettiğini belirtmiştir.

2. Davalı vekili katılma yoluyla temyiz dilekçesinde; davalı Şirketin devir işlemlerinden sonra güvenlik, yemek hizmeti veren personel, sorumlu müdür, doktor vb. mevzuat gereği hizmet alınan pozisyonlar dışındaki personele brüt 10.000,00 TL satış primi ödediğini, herkese prim ödenmemesinin esaslı birtakım sebeplere dayandığını, eşitler araşında herhangi bir ayrım yapılmasının söz konusu olmadığını, haftalık çalışma süresi yemek molası dahil 4 saat olan davacının satış primi talep etmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu,

davacının yalnız kısmi zamanlı çalışan olması sebebiyle değil aynı zamanda söz konusu satış priminin mevzuat gereği hizmet alınan personel dışındaki personele ödenmesi sebebiyle satış primine hak kazanamadığını, bu gerekçenin işverenin yönetim hakkı kapsamında esaslı neden teşkil ettiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacıya ayrımcılık yapılıp yapılmadığı ile davacının ücret, yıllık izin ücreti ve satış primi alacaklarına hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 371 inci maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 4857 sayılı İş Kanunu'nun ilgili hükümleri.

3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı ve davalı vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,