Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/5524 K.2022/6936

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davada alacak, diğer birleşen davada itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesinin 14.03.2019 tarihli ve 2014/288 Esas, 2019/140 Karar sayılı kararıyla asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin 18.03.2021 tarihli ve 2020/589 Esas, 2021/603 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince tarafların başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; davacının 15.01.1991-02.01.2012 tarihleri arasında davalı şirket bünyesinde ağırlıklı olarak ekonomi haberleri servisinde çalıştığını, Şirketin emeklilik hakkı kazanan personeli emekliliğe zorlama politikası sonucu emekli olmak suretiyle ayrıldığını, davacının Türkiye ...

Sendikası üyesi olduğunu ve toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre çalıştırıldığını, toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre haftada 5 gün ve 40 saat çalıştırılması gereken davacının haftada 5 gün 07.30-19.00 saatleri arasında çalıştığını, gündemin yoğun olduğu zamanlarda bu sürelerin de üzerinde çalıştığı hâlde fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, 01.01.2012 tarihinde hak kazandığı 2012 yılı izninin ücretinin ödenmediğini, davacı ve benzer konumdaki diğer çalışanlara işten ayrılmaya zorlama amaçlı psikolojik taciz (mobbing) uygulandığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti, fazla çalışma ücretinin %5 fazlalığı,

yıllık izin ücreti ile psikolojik taciz kaynaklı manevi tazminat alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

2.Davacı vekili alacağa ilişkin birleşen dava dilekçesinde; davacının gazeteci ve muhabir olarak davalı Şirkette çalıştığını ileri sürerek hafta tatili (cumartesi ve pazar günü çalışma) ücreti ve hafta tatili ücretinin %5 fazlalılığının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

3.Davacı vekili itirazın iptaline ilişkin birleşen dava dilekçesinde; davacının yıllık izin ücreti, fazla çalışma, fazla çalışma ücretinin %5 fazlalığı, hafta tatili ücreti ile bu ücretin % 5 fazlalığı alacaklarının tahsili istemiyle ... 9. İş Mahkemesinin 2014/288 Esas sayılı dosya ile dava açtıklarını, bilirkişi raporu ile hesaplanan bakiye alacaklar için ilamsız takip yaptıklarını, ancak davalının (borçlunun) kanuni süre içerisinde itiraz etmesi üzerine 11.09.2014 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davanın ... 9. İş Mahkemesinin 2014/288 esasına kayıtlı dava ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili asıl dava ve birleşen davalara karşı cevap dilekçelerinde; zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacının 31.12.2011 tarihinde kendi isteğiyle dilekçe vererek emeklilik talebinde bulunduğunu, davalı Şirketçe bu talebi kabul edilerek tüm kanuni haklarının ödendiğini, davacıya psikolojik taciz uygulanmasının söz konusu olmadığını, davacının amir konumunda olup çalışma saatlerini kendisinin belirlediğini, ücretinin de yüksek düzeyde olduğunu, buna rağmen yaptığı fazla çalışmaların ücretlerinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre işçinin kendiliğinden fazla çalışma yapamayacağını,

fazla çalışma süresini ve gerekçesini yazılı olarak amirlerine bildirmesi gerektiğini, davacının yıllık izin hakkı da bulunmadığını savunarak davaların reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Davacının davalıya ait işyerinde ekonomi haberler servisinde gazeteci olarak hizmet akdi ile çalıştığı anlaşılmıştır.

Davalı işveren tarafından dosyaya 01/01/2009-01/12/2011 tarihleri arasında davacının onay verdiği haberlere ilişkin olarak bölge, haber başlığı, tarih ve saat bilgilerinin yer aldığı DVD sunulmuştur.

Davacının fazla çalışma süreleri , davalı tarafça dosyaya ibraz edilen DVD dökümü içeriği kayıtlarına göre belirlenmiştir.

Davacının hafta tatili alacağı , davalı tarafça dosyaya ibraz edilen DVD dökümü içeriği kayıtlarına göre belirlenmiş ve hafta tatili ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır.

Davacının kullanmadığı yıllık izinleri bulunmadığı anlaşıldığından bu alacak isteğinin reddine karar verilmiştir.

Davalı işveren tarafından davacıya baskı yapıldığı ispat edilemediğinden ve şartları oluşmadığından davacının manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 13.06.1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un 04.01.1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değişik ek 1'inci maddesinin 8'inci fıkrasının 2'nci cümlesi; 19.11.2019 gün ve 30953 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 19.09.2019 tarihli ve 2019/48 Esas 2019/74 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Fazla çalışma ücreti %5 fazla çalışması alacağı ve , hafta tatili alacağı %5 fazlası alacağı istekleri Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edildiğinden bu alacak taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Birleşen ... 18. İş Mahkemesinin 2017/698 esas sayılı itirazın iptali dava dosyasında; UBGT alacağı yönünden itirazın iptali talep edilmediğinden, birleşen ... 18. İş Mahkemesinin 2017/698 esas sayılı dosyasında 03/04/2018 tarihli ıslah dilekçesine konu edilen 0,12 TL UBGT ücret alacağı ve 1,00 TL UBGT günlük %5 fazla alacağı yönünden hüküm kurulmasına yer olmadığına yer olmadığına karar verilmiştir.

Fazla çalışma %5 fazla alacağı ve hafta tatili %5 fazla alacağı istekleri Anayasa Mahkemesinin iptal kararı gereğince reddedildiğinden bu red miktarları üzerinden davalı yararına mahkememizce masraf ve vekalet ücreti verilmemiştir.

..." gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; hafta tatili ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarının günlük % 5 fazlalıklarına hükmedilmesi gerektiğini, işçilerin söz konusu çalışmayı kanundan kaynaklanan günlük % 5 oranında fazla alacak talep edeceğini bilerek ve düşünerek yaptığını, kazanılmış haklara müdahale eden kanunu geriye etkili kabul eden klasik teori anlayışını eleştiren modern teorinin geriye etkili kazanılmış hakkı değil tamamlanmış hukuki durumlara müdahale edilmesi olarak tanımlandığını, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili cevap dilekçesinde; kararda gerekçe olarak yazılan hususların gerçek anlamda gerekçe olmaktan uzak cümleler olduğunu, davacı tarafından asıl dava ve bu asıl dava ile birleşen davaların usule uygun olarak açılmadığını, birleşen itirazın iptali davasının hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, her bir talep açısından zamanaşımı def'i ilere sürdüklerini, davacının fazla çalışma ücreti alacağı olmadığı gibi haber listeleri yahut tanık beyanları baz alınarak yapılan hesaplamaların kabulünün mümkün olmadığını, davacının hafta tatili ücreti alacağı bulunmadığını, bilirkişi raporunda hafta tatili hesaplaması yapılırken birçok hususun gözardı edildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "... 19/11/2019 tarih ve 30953 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile hafta tatili ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarının günlük %5 fazlalıklarının dayanağı olan norm iptal edilmiştir. Ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, bu iptal kararının kesinleşmemiş davalara da tatbiki gerektiğinden, mahkemece fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının günlük %5 fazlalıkları talebi yönünden davanın reddine dair verilen karar yerindedir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 07.06.2021 tarih ve 2021/5472 Esas, 2021/9967 Karar sayılı kararı).

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir.

İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, hafta tatili günlerinde yapılan çalışmaların ispatı açısından da geçerlidir.

İstinafa konu olayda, yapılan işin niteliği, davalı tarafça dosyaya ibraz edilen 01.01.2009-01.12.2011 tarihleri arasında davacının onay verdiği haberlere ilişkin olarak bölge, haber başlığı, tarih ve saat bilgilerinin yer aldığı DVD dökümü içeriği, tanık beyanları ve tüm dosya içeriği dikkate alındığında, davacının bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak belirtildiği şekilde fazla çalışma yaptığı, hafta tatili günlerinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, itirazın iptali davasının İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca bir yıllık zamanaşımı süresi içinde açıldığından ve davalının zamanaşımı definin hükme esas alınan bilirkişi raporunda dikkate alındığından, davalının bu yönlere dair istinaf başvurusunun da reddi gerekmektedir.

..." gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarının günlük % 5 fazlalıklarına hükmedilmesi gerektiğini, Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün geriye yürüyemeyeceğini ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücreti ve hafta tatili ücreti ile bu ücretlerin % 5 fazlalıklarına hak kazanıp kazanmadığı, asıl ve birleşen davaların usulüne uygun olarak açılıp açılmadığı noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) "Dava Şartları" kenar başlıklı 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi şöyledir: "Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması."

2. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkındaki Kanun'un (5953 sayılı Kanun) 19 ve 21 inci maddeleri ile ek 1 inci maddesi.

3. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (2004 sayılı Kanun) 67 nci maddesi.

4. Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarihli ve 2019/48 Esas, 2019/74 Karar sayılı kararı.

3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 6100 sayılı Kanun'un 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca bir davanın görülebilmesinin ön koşullarından biri aynı davanın daha önce açılmış ve hâlen görülmekte olmamasıdır. Her iki davanın tarafları, sebepleri ve iki davadaki talep sonucu aynı ise aynı davadan söz edilir. Dava sebebinden maksat ise hukuki sebepler değil, davanın dayanağı olan vakıalar (olaylar ve olgular) olduğu kabul edilmektedir. Dava şartlarının incelenmesi başlığını taşıyan 115 inci maddede ise Mahkemenin, dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı ve dava şartı noksanlığı tespit edildiğinde davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği açıklanmıştır.

3. Kanundaki açıklanan düzenleme karşısında, somut uyuşmazlıkta, 13.12.2017 tarihinde açılan itirazın iptaline ilişkin birleşen davaya konu olan fazla çalışma ve hafta tatili ücreti taleplerinin; 26.02.2014 tarihinde açılan asıl dava ile 13.04.2015 tarihinde açılan birleşen davanın da konusu olması nedeni ile usulden reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4. Davacı taraf, toplu iş sözleşmesi gereğince işyerinde çalışanların haftada iki gün hafta tatili izni kullandıklarını, davacının da hafta tatili günlerinin cumartesi ve pazar günleri olduğunu ancak davacının bu iki günde yarım gün çalıştırıldığını iddia etmiş, davalı işveren ise haftalık çalışma süresi içinde davacının toplamda iki günlük iznini eksiksiz olarak kullandığından hafta tatili ücreti alacağının bulunmadığını savunmuştur.

Toplu iş sözleşmesinde, işverenin haftada kesintisiz iki gün izin yapılması için gerekli özeni göstereceği düzenlenmiştir. Davacı tanıkları işyerinde haftada beş gün çalıştıklarını, davacının müdür olması nedeniyle cumartesi ve pazar günleri işyerine gittiğini ve ortalama 3-4 saat çalıştığını beyan etmiş, davalı tanığı da işyerinde hafta tatilinin iki gün olduğunu beyan etmiştir.

Dosya içeriğine göre hükme esas alınan bilirkişi raporunda, haber kayıtlarının yer aldığı CD (Compact Disc) esas alınarak cumartesi ve pazar günleri için hafta tatili ücreti hesabı yapılması yerinde ise de cumartesi gününde davacının günlük çalışması 8 saati aşmadığından, bu çalışma 5953 sayılı Kanun’un ek 1 inci maddesi kapsamında fazla saatlerde çalışma olarak değerlendirilemez.

Bu nedenle davacı cumartesi gününde çalıştığı süre açısından ilave bir günlük ücrete hak kazanmış olup, % 50 zamlı ücretle hesaplama yapan bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi hatalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle, 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,