Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/5965 K.2022/6714

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı firmanın yüklenici olduğu Mogadişu Büyükelçilik binaları inşaatında 20.05.2014-07.03.2016 tarihleri arasında güvenlik uzmanı olarak çalıştığını, ücretinin aylık net 4.000,00 USD (United States Dollar) olduğunu, evli ve iki çocuklu olan davacının hak kazandığı asgari geçim indirimi alacağının ödenmediğini, elçilik binası inşaat bölgesinin güvenlik işinin altı kişilik ekip ile yapıldığını, bu altı kişinin 24 saat esasında nöbet sisteminin ikişer kişilik üç grup halinde 06.00-12.00, 12.00-18.00, 18.00-24.00, 24.00-06.00 saatleri arasında uygulandığını,

nöbet haricinde de terör saldırılarına karşı sürekli telsiz açık hazır beklendiğini ve davacının sık sık verilen alarm nedeni ile acil eylem durumunda belirlenen yerde hazır şekilde güvenlik işini yaptığını, dinlenmesi gereken zamanda da hazır kıta görev icra ettiğini, çalışma süresince gece gündüz, bayram, hafta tatili olmaksızın çalıştığını ileri sürerek asgari geçim indirimi alacağı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile bayram ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; alacak talepleri için zamanaşımı itirazında bulunduklarını, müvekkili davalının Mogadişu'daki işyerinde günde altışar saatten toplam dört vardiya bulunduğunu, vardiya saatlerinin 06.00-12.00, 12.00-18.00, 18.00-24.00, 24.00-06.00 saatleri arasında olduğunu, güvenlik personelinin bir gün iki farklı vardiya ertesi iki gün sadece tek vardiya şeklinde haftanın 6 günü çalıştığını, davacı ile imzalanan iş sözleşmesinde davacının ücretinin hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla çalışma ücreti dahil 4,000,00 USD olarak belirlendiğini,

bu sebeple davacının talep konusu alacaklara hak kazanamadığını, davacının belirli aralıklarla Türkiye’ye gönderilerek serbest zaman/denkleştirme izni kullanmasının sağlandığını, Türkiye’de bulunduğu süre içinde davacının ücretinde herhangi bir kesinti yapılmadığını, iş sözleşmesinde yılda 270 saat fazla çalışmanın ücretin içinde olduğunun kararlaştırıldığını, bu sebeple 270 saat fazla çalışmanın mahsup edilmesi gerektiğini, kalan çalışmanın da kullandırılan serbest zamanın altına kalması sebebiyle fazla çalışma ücreti alacağının reddi gerektiğini, davacının haftanın 6 günü çalıştığını, hafta tatili alacağı bulunmadığını,

davacının ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının da bulunmadığını, zira davacının çalıştığı süre boyunca ücretinin herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmeden tahsil ettiğini, Somali ile Türkiye arasında sosyal güvenlik anlaşması bulunmadığından 21 nolu belge türüne göre vergi düzenlendiğini, davacıya asgari geçim indirimi ödenmesinin söz konusu olmadığını; ancak iyiniyetle davacıya toplam 150,00 TL aile ve çocuk yardımı yapıldığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalıya ait işyerinde 20.05.2014 – 03.04.2016 tarihleri arasında çalıştığı, tanık beyanlarından davacının bilirkişi raporunda belirtilen şekilde fazla çalışma yaptığının, ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta tatillerinde çalıştığının tespit edildiği; ancak davacının asgari geçim indirimi alacaklısı olduğu kanıtlanmadığından söz konusu alacağa hak kazanmadığı gerekçeleriyle fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kabulüne; sair alacak talebinin reddine dair davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının reddedilmesi gerekirken davacı ile menfaat birliği içinde bulunan tanık beyanları dikkate alınarak karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, asgari ücretin neredeyse 10 katı tutarında bir ödemenin yalnızca ücret karşılığı ödenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı işçiye yapılan ödemelerin sadece çalışma ücreti ödemesi olmadığını, yargılama sırasında bu ücretin içerisine fazla çalışma,

genel tatil ve bayram tatili ödemelerinin de dahil olduğunun belirlenebilmesi amacıyla emsal nitelikte bir işçinin almış olduğu ücret miktarının gönderilmesi için ...

Ticaret Odasına müzekkere yazılması talep edilmiş ise de söz konusu talebin İlk Derece Mahkemesince dikkate alınmadığını, davacının çalışma süresi boyunca ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin aylık ücretini tahsil etmiş olmasının kendisine ödenen ücret miktarının fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretlerini de içerdiğini kabul ettiğinin en önemli göstergesi olduğunu, zira taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 3 üncü maddesinin de bu doğrultuda olduğunu, davacının belirli aralıklarla Türkiye’ye gönderilerek serbest zaman/denkleştirme izni kullanmasının sağlandığını,

Türkiye’de bulunduğu süre içinde davacının ücretinde herhangi bir kesinti yapılmadığını, iş sözleşmesinde yılda 270 saat fazla çalışmanın ücretin içinde olduğunun kararlaştırıldığını, bu sebeple 270 saat fazla çalışma mahsup edildikten sonra kalan çalışmaların bilirkişi raporuyla da sabit olduğu üzere kullanılan serbest zamanların da altında olduğunu;

ayrıca davacı vekilinin dava dilekçesinde taleplerini Türk lirası (TL) cinsinden talep etmiş olmasına rağmen alacaklarını ıslah yoluyla USD cinsi üzerinden arttırılmasının ve mahkemece USD üzerinden karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, seçimlik hakkını ülke parasından yana kullanan davacının kullanılmakla tüketilmiş olan yenilik doğurucu bu seçimlik hakkından ıslah yolu ile vazgeçmesinin mümkün olmadığını, işçilik alacakları için TL cinsinden hüküm kurulması gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesinin kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ile

“...davacının davalı işverenin yüklenici olarak Mogadişu Büyükelçiliği İnşaat işinde belirli süreli iş sözleşmesiyle 20.05.2014 tarihinden itibaren bir yıl süreli güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, iş akdinin her yıl uzayarak davacının aralıksız 07.03.2016 tarihine kadar çalıştığı taraflar arasında düzenlenen 8. maddelik belirli süreli iş sözleşmesinin 3. maddesinde maaşının net 4.000,00 USD olduğu, 6. Maddesinde yıllık 270 saatlik fazla mesainin ücrete dahil olduğunun belirtildiği, davacı tanıkları A.

A… ve E… G… beyanlarında. 6 saat nöbet 12 saat dinlenme şeklinde haftanın 7 günü full çalışıldığını beyan ettikleri davalı tanıkları S. U… ve N.

D… beyanlarında; haftanın iki günü günde iki vardiya, haftanın 4 günü ise tek vardiya şeklinde çalışıldığını beyan ettiklerinden davacının fazla mesai yaptığı, ilk derece mahkemesince konusunda uzman bilirkişiden 16.05.2017 tarihinde alınan kök rapor ve 28.03.2018 tarihinde alınan ek raporun denetime elverişli olduğu, taraflar arasındaki sözleşme gereği yıllık 270 saatlik fazla mesai dışında davacının haftalık 15,8 saat fazla mesai yaparak hesaplama yapmasında hata bulunamadığı,

iş sözleşmesinin 3. Maddesinde aylık net maaşının 4.000,00 USD olduğu kararlaştırıldığından belirlenen ücret ve ücretlerin USD olarak hüküm altına alınmasında yasaya aykırılık bulunmadığı, dinlenen tanık beyanlarının diğer dosyadaki delillerle desteklendiğinden davalı vekilinin istinaf taleplerinin yerinde olmadığı, ancak ilk derece mahkemesince hafta tatili ve UBGT [ulusal bayram ve genel tatil ücreti] alacaklarını net olarak belirlemesine rağmen fazla mesai alacağını net olarak göstermediği,

bu hususun kamu düzeni açısından infazda karışıklığa neden olmamak için düzeltilmesi gerektiği” gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçelerle temyiz başvurusunda bulunmuş olup Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hüküm altına alınan alacakların cinsine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1.4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) "Fazla çalışma ücreti" kenar başlıklı 41 inci maddesi hükmü.

2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) "Ülke parası ile" ödemeye ilişkin 99 uncu maddesi hükmü.

3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Kanun'un 99 uncu maddesi uyarınca yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı, bu borcun vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteyebilir. Bu şekilde talepte bulunan alacaklının artık bu tercihinden dönerek borcun yabancı para olarak aynen ifasını istemesi mümkün değildir.

3.Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf dava dilekçesiyle davada tercih hakkını kullanmış ve borcun TL üzerinden ödenmesini istemiştir. Ancak davacı 01.07.2018 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini toplamda 38.030,00 USD olarak arttırmış; böylece alacağın yabancı para üzerinden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

4.İlk Derece Mahkemesince davacı tarafın, dava dilekçesiyle tercih hakkını kullandığı ve borcun TL üzerinden ödenmesini istediği, bundan sonra tercihinden dönüp yabancı para üzerinden tahsil isteyemeyeceği gözetilerek TL üzerinden hüküm kurulması gerekirken alacağın yabancı para cinsinden davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiş, Bölge Adliye Mahkemesince de bu hususun gözardı edilmesi hatalı bulunmuştur. Davalının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüştür.

5. Davacı vekili dava dilekçesinde, güvenlik uzmanı olarak çalışan davacının davalıya ait işyerinde 24 saat nöbet esasına göre altı kişinin ikişer kişilik üç grup halinde, 06.00-12.00, 12.00-18.00, 18.00-24.00, 24.00-06.00 saatleri şeklinde çalıştıklarını ifade etmiştir.

Davacı vekili 05.06.2017 havale tarihli ibraz etmiş olduğu dilekçesinde de, müvekkili davacının 6 saat nöbet tuttuğunu, bu süre sonunda vardiyayı teslim ettiğini ve 12 saat sonra tekrar vardiyayı devralarak 6 saat nöbet tuttuğunu ifade etmiştir. Buna göre, davacının 6 saat nöbet- 12 saat dinlenme şeklinde vardiyalarla çalıştığı gerek kendi kabulü gerekse de dinlenilen tanık beyanları ile sabittir. Hal böyle olmakla birlikte.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının haftanın her günü 12 saat çalıştığı, 1,5 saat ara dinlenme kullandığı kabul edilerek haftalık 66 saat çalışma yaptığı; bunun 21 saatinin fazla çalışma teşkil ettiği, taraflar arasındaki iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğuna ilişkin düzenleme bulunması sebebiyle haftalık 5,2 saat fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu kabul edilerek davacının haftalık 15,8 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmıştır.

Ancak dosya kapsamına göre, söz konusu kabul hatalıdır. Zira davacının 6 saat çalışma 12 saat dinlenme esasına göre çalışma sistemine tabi olduğu gözetildiğinde her gün 12 saat çalışmasının bulunması mümkün değildir. Şöyle ki, belirtilen çalışma sistemine göre davacının bir haftalık çalışma süresince; örneğin, Pazartesi 06.00-12.00.

Salı 24.00-06.00 ve 18.00-24.00, Çarşamba 12.00-18.00, Perşembe 06.00-12.00, Cuma 24.00-06.00 ve 18.00-24.00, Cumartesi 12.00-18.00, Pazar 06.00-12.00 saatleri arasında çalıştığı olduğu kabulü ile haftalık çalışma döngüsü belirlenerek davacının her hafta fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunun ve fazla çalışma yaptığı kabul edilen haftalarda fazla çalışma süresinin miktarının buna göre belirlenmesi gerekmektedir.

Belirtilen sebeple, yanılgılı değerlendirmeye dayanan bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,