Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/6138 K.2022/7383

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince 08.02.2018 tarihli ve 2016/239 Esas, 2018/105 Karar sayılı karar ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ...A.Ş. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin 11.07.2019 tarihli ve 2018/1478 Esas, 2019/1132 Karar sayılı kararı ile ...A.Ş.'nin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının ...A.Ş. tarafından temyizi üzerine Dairemizin 24.06.2020 tarihli ve 2019/7422 Esas, 2020/6254 Karar sayılı kararı ile 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un (5953 sayılı Kanun) uygulanması gerektiği yönünde Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; 07.01.2021 tarihli ve 2020/211 Esas, 2021/2 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının ...A.Ş. tarafından temyizi üzerine Dairemizin 13.04.2021 tarihli ve 2021/3881 Esas, 2021/8029 Karar sayılı kararı İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı ...A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Şirkette 15.08.2010 - 07.07.2014 tarihleri arasında kameraman olarak çalıştığını, davacının en son ücretinin net 3.000,00 TL olduğunu, 500,00 TL yemek yardımı yapıldığını, iş sözleşmesine 04.07.2014 tarihinde son verilmesi nedeni ile ...

23. İş Mahkemesinde işe iade davası açtıklarını, işe iade davasının lehlerine sonuçlanmasından sonra kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.11.2015 tarihli ilâmı ile onandığını, davanın kesinleşmesinden sonra Üsküdar 13. Noterliğinden 17.12.2015 tarihinde gönderdikleri ihtarname ile çalışmaya hazır olduklarını bildirdiklerini, her iki davalının aynı zamanlarda müvekkilini işe kabul ettiklerini belirterek işe davet ettiklerini, müvekkilini ilk olarak ...A.Ş. 'nin işe davet ettiğini, bu davet üzerine müvekkili ile birlikte 26.01.2016 tarihinde davalı Şirkete gittiklerini,

insan kaynaklarının işe iade ile ilgileneceği söylenerek bekletildiklerini, fakat müvekkili ile herhangi bir görüşme yapılmadığı gibi işe de başlatılmadığını, akabinde diğer davalı ... Medya tarafından müvekkiline gönderilen cevabi ihtarname ile müvekkilinin işe başlatılmasının istendiğini, bu davet üzerine 02.02.2016 tarihinde davalının adresine işe başlatılmak için gidildiğini, davalının ihtarnamede belirtilen adreste... Spor Hiz. Ltd.

Şti. adlı firmanın olduğunun ve davalı Şirketin bulunmadığının yine tutanak altına alındığını, bu meyanda kesinleşen işe iade kararı doğrultusunda süresinde başvuru yapan müvekkilinin davalılar tarafından işe başlatılmadığını, müvekkili işe başlatılmadığı gibi Mahkemece karar altına alınan boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ilişkin sosyal hakları ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücretleri, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin çalışma saatlerinin haftanın 6 günü 18.00- 06.00 saatleri arasında olduğunu, yaptığı fazla çalışmaların ücretinin ödenmediğini,

millî, dinî ve resmî bayramlarda normal mesaisine devam ettiğini, bu çalışmalarının karşılığının kendisine ödenmediğini, hak etmiş olduğu yıllık izinlerinin kullandırılmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, boşta geçen süre ücreti, iş güvencesi tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ...A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; davacının alacaklarının zamanaşımına uğradığını, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmasının mümkün olmadığını, davacının işe iade talebinin kabul edilmesinden sonra işyerine gelmediğini ve işbaşı yapmadığını, davacının 17.12.2015 tarihinde keşide ettiği ihtarnamenin 22.12.2015 tarihinde müvekkili Şirkete tebliğ edildiğini, müvekkili Şirketin 20.01.2016 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile süresi içinde işe başlama daveti gönderdiğini ve 2 iş günü içerisinde müvekkili Şirkete gelerek işbaşı yapmasını ihtar ettiğini, ihtarnamenin davacıya 22.01.2016 tarihinde tebliğ edildiğini,

her ne kadar davacı 26.01.2016 tarihinde müvekkili Şirkete geldiğini beyan etse de, davacının ne 26.01.2016 tarihinde ne de daha sonrasında müvekkili Şirkete gelmediğini ve görüşme talep etmediğini, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiği tespit edildiğinden bahisle yaptığı açıklama ve iddiasına dayalı taleplerin kabulünün mümkün olmadığını, davacının 04.02.2013 başlangıç tarihli iş sözleşmesi ile sözleşmede kararlaştırılan 1.687,50 TL ücret ile çalışmaya başladığını, 30.07.2013 tarihi itibariyle de iç yapımlar departmanının kapatılması nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdirildiğini,

dolayısı ile davacının müvekkili Şirkete karşı 30.07.2013 tarihli fesih işlemine karşı dava açma hakkı bulunsa da böyle bir dava ikame etmediğini, davacının müvekkili Şirket nezdinde çalıştığı dönem itibarıyla kıdem tazminatı alacak hakkının doğmadığını, davacı ile yapılan sözleşmenin 5 inci maddesinin (a) bendinde ücretin belirlendiğini ve çalışma günleri, genel tatil günleri, millî ve dinî bayram günlerinde yapılan fazla çalışmalara ilişkin ücretin içinde olduğu ve her ay imzalanan aylık istihkak bordrosunu hiçbir ihtirazını dermeyan etmeksizin imzaladığını,

ücret bordroları incelendiğinde çalıştığı süre içerisinde davacıya fazla çalışma ödendiğini ve davacının bordroları ihtirazı kayıtsız imzaladığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalı ...A.Ş. isimli işyerinde değişen alt işverenler nezdinde 15.08.2010-04.07.2014 tarihleri arasında çalıştığı, bu nedenle işçilik alacaklarından davalıların müteselsilen sorumlu olacağı, ...

23. İş Mahkemesinin 2014/40 Esas, 2015/359 Karar sayılı dosyasında davacının davalılara karşı işe iade davası açtığı, bu dosyada davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları kabul edilerek işe başlatmama tazminatının 4 ay, boşta geçen süre ücretinin 4 ay olarak ödenmesine karar verildiği ve kararın Yargıtay tarafından 05.11.2015 tarihinde onandığı, kesinleşen kararın 16.12.2015 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının kanuni 10 günlük süre içerisinde 17.12.2015 tarihli ihtarname ile davalı işverene işe başlamak için başvurduğu, ihtarnamenin davalı ...A.Ş.'ye 21.12.2015 tarihinde tebliğ edildiği,

davalı ...A.Ş.'nin 20.01.2016 tarihli ihtarname ile davacıyı işe davet ettiği, bu ihtarnamenin davacıya 22.01.2016 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğinden itibaren iki iş günü içerisinde işe başlamasının belirtildiği için tebliğden sonraki gün hafta sonuna denk gelmesi nedeni ile davacının zamanında işe davete icabet ettiği, diğer davalının da davacıyı işe davet ettiği, davalı ...A.Ş.'nin davetine binaen davacı avukatı ile birlikte işe gittiğinde davacının bekletildiği ancak işe başlatılmadığı,

diğer davalının ihtarnamede belirttiği adrese gittiklerinde davalı Firmanın adreste olmadığı ve EFİT Studio isminde başka bir işverenin olduğunun anlaşılması üzerine tutanak tutulduğu, bu nedenlerle davalı işverenlerin işe davetinin samimi olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde ...Şirketi vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasındaki Yargıtay ilâmı ile kesinleşmiş olan ...

23. İş Mahkemesinin 2014/40 Esas, 2015/359 Karar sayılı dosyasındaki Mahkeme kabulleri dikkate alındığında, İlk Derece Mahkemesince Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları, taraf ve tanık beyanları birlikte değerlendirilerek davacının davalı ...A.Ş.'ye ait işyerinde değişen alt işverenler nezdinde 15.08.2010 - 04.07.2014 tarihleri arasında çalıştığının kabulünde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, yine banka kayıtları incelendiğinde davacının en son 2.500,00 TL net ücret aldığı ve bu rakamın brütünün 3.496,95 TL olduğu,

davacının emsali olabilecek ve hâlen işyerinde çalışan işçi bildirimi yapılmaması sebebi ile bu rakamın asgari ücrete oranı belirlenerek davacının, işe başlatılmama tarihi olan 26.01.2016 tarihindeki ücretinin tespitinde ve bulunan miktara yemek yardımı ücretinin de eklenmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, keza kameraman olarak çalışan davacının işinin niteliği göz önüne alınarak ve 2013 Temmuz ayına ait imzasız bordrodaki fazla çalışma tahakkuku da dikkate alınarak duruşmalarda dinlenen tanık beyanlarına itibar edilmek suretiyle fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretine hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı,

davası olan tanığın beyanına, beyanın kısmen dahi olsa diğer delillerle teyit edilmesi hâlinde itibar edilebileceği, yine ulusal bayram ve genel tatil ücretinin aylık ücrete dâhil olacağı yönündeki sözleşme şartının geçerli olmayacağının yerleşmiş Yargıtay uygulaması olduğu, keza davacıya işveren tarafından gönderilen işe başlaması yönündeki ihtarnamede belirtilen adreste farklı bir firmanın bulunması ve davacının da bu durumu tutanakla tespit etmesi karşısında işverenin işe davetinin samimi olmadığının açık olduğu, davacının kabul edilen hizmet süresine göre yıllık izin süresinin belirlenmesinde de hukuka aykırı bir yön bulunmadığı,

bu nedenlerle davalı ...A.Ş.'nin tüm istinaf itirazlarına hukuken itibar edilemeyeceği, bu hâli ile İlk Derece Mahkemesinin takdirinde ve delilleri değerlendirmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 24.06.2020 tarihli ve 2019/7422 Esas, 2020/6254 Karar sayılı kararı ile davacı basın işçisi olduğundan 5953 sayılı Kanun'un uygulanması gerekirken 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre değerlendirme yapılmasının hatalı olduğu gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; 07.01.2021 tarihli ve 2020/211 Esas, 2021/2 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 13.04.2021 tarihli ve 2021/3881 Esas, 2021/8029 Karar sayılı kararı ile işe başlatmama nedeniyle oluşan fesih tarihindeki ücretin ispat yükünün işçide olduğu ve bildirilen emsal işçi ücretlerine göre değerlendirme yapılması gerekirken geçersiz sayılan fesih tarihindeki ücretin asgari ücrete oranlanarak ücret tespitinin hatalı olduğu ve kazanılmış hakka riayet edilerek hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen İkinci Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek davacı tarafından emsal işçi olarak bildirilen işçi ücret bordroları celp edilerek bilirkişiden bozma konusu alacaklar yönünden ek rapor aldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; fazla çalışma ücreti ve yıllık ücret alacağı yönünden usuli kazanılmış hakkın ihlal edildiğini, emsal olarak bildirilen işçilerden ücretleri yüksek olanlara zam yapılmadığını, ücreti düşük olana yapılan zam ortalamasının esas alınmasının hatalı olduğunu beyanla önceki aşamalardaki nedenleri de ileri sürerek hükmü temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dosya içeriğine, bozmanın kapsamı ve mahiyetine göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretinin tespiti ile usuli kazanılmış hakkın ihlal edilip edilmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda usuli kazanılmış hak kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu Kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibarıyla bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

2. Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulî kazanılmış hak doğabileceği gibi bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usulî kazanılmış hak gerçekleşebilir (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı kararı).

Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usuli kazanılmış hakları oluşturup korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1959/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı kararı).

3. Değerlendirme 1. Bozma sonrası tesis edilen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olmasına, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesinin hukukça mümkün olmamasına göre davalı ...A.Ş. vekilinin aşağıdaki (3) numaralı paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Fazla çalışma alacağı yönünden davacının dava ve ıslah dilekçesindeki talebi gözetildiğinde kazanılmış hakkın ihlal edilmediği anlaşılmaktadır. Ücretin tespiti yönünden emsal üç işçi ücret zammı ortalamasının alınması da dosya kapsamına uygun olup yerindedir.

3. Dairemizin 13.04.2021 tarihli ve 2021/3881 Esas, 2021/8029 Karar sayılı kararında usuli kazanılmış hakka riayet edilerek hüküm kurulması gerektiği ifade edilmiştir. Davacı hükmü temyiz etmediğine göre yıllık izin alacağı yönünden, ilk kararda hüküm altına alınan 6.841,58 TL yıllık izin alacağına hükmedilmesi gerekirken 7.976,91 TL'ye hükmedilmesi hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple; İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,