Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/6390 K.2022/8656

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirketler bünyesinde 16.03.2015- 07.11.2017 tarihleri arasında Azerbaycan’da yol ve yapım inşaat işinde harita ve ölçme şefi olarak çalıştığını, son olarak 5.000,00 USD ücret aldığını, iş sözleşmesinin haksız ve usulsüz olarak feshedildiğini, davacının ücretinin davalı tarafın belirlediği sabit kur üzerinden ödendiğini, davacının kur farkından kaynaklı ücret alacağının bulunduğunu, 07.00 ile 19.00-20.00 saatleri arasında ve ayda iki pazar günü ile genel tatil günlerinde çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile ücret kur farkı alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacının çalıştığı 16.03.2015-07.11.2017 tarihleri arasında...Grup Şirketinin sigortalısı olarak görünmesinin nedeninin sigorta girişinin Azerbaycan’ın sigorta mevzuatına uygun olarak yapılması olduğunu, davacının iş sözleşmesinin kendi isteği doğrultusunda sonlandığını, ücret ödemesinin dolar kuru 2,70 TL olacak şekilde yapılması konusunda davacı ile anlaşıldığını, sonrasında ise 2017 yılının Şubat ayında kurun 3,00 TL olarak sabitlenmesi yönünde mutabakat sağlandığını, davacının haftada 45 saat çalıştığını, hafta tatillerini kullandığını, Türkiye ve Azerbaycan genel tatillerinde çalışmadığını, mevsim koşulları nedeniyle eylül ile mart ayları arasında çalışmanın durduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Davacı taraf davacının iş akdinin haklı nedene dayanmaksızın sonlandırıldığını iddia etmiştir. Davalılar vekili ise davacının iş akdinin kendi isteği doğrultusunda sonlandığını savunmuştur. İş aktinin haklı nedenle feshedildiğinin ispat yükü davalı işverenliktedir. İşten çıkış bildirgesine göre 03 kod yani istifa olarak gösterildiği belirlenmiş ise de, davacı tarafça istifa dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla davalı işverenlikçe iş aktinin istifa suretiyle yada haklı nedenle sona erdirildiğini ispat edemediği kanaatine varılmakla, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı kanaatine varılmıştır. Hükme elverişli ve yeterli hesap raporuna göre davacının net 12.415,86 TL kıdem tazminatına hak kazandığı kanaatine varılmıştır.

Davacının yaptığı iş, kıdemi gözetildiğinde 4857 sayılı yasanın 11. Maddesine göre belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının objektif ve esaslı şartlarının bulunmadığı anlaşıldığından davacının sözleşmesi belirsiz süreli olduğu kabul edilmiş ve ihbar öneli verilmediği anlaşılmıştır. Hükme elverişli ve yeterli hesap raporuna göre davacının net 24.681,09 TL İhbar tazminatı alacağının kabulüne karar vermek gerekmiştir...Davacı etüt şefi olup, şantiye şefi değildir.

Davalı tarafça itiraz ve beyan eklerine göre davacının üst düzey yönetici olduğunu, hafta ve ubgt günlerini tatil olarak kullandığını savunmuş ise de, davacının üst düzey yönetici olduğuna dair bu evraklarda ibare geçmediği gibi tatil yazışmalarının davacının kullanımını gösterir imzasını içermediği görülmüştür.

Ayrıca sözleşmede hüküm bulunduğu ve ücret bordrosu hesap pusulası imzalandığı takdirde fazla mesai hafta tatili ubgt alacakları yönünden davalıyı ibra etmiş sayılır hükmünün varlığı davalı tarafça savunulmuş ise de, bu alacak kayıtlarının geçtiği imzalı bordro hesap pusulasının sunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla tanık beyanları değerlendirildiğinde davacının ilk hafta hafta 18 saat , ikinci hafta 21 saat fazla mesai yaptığı sonuç olarak (21/2=) haftada 19,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir...Davacı taraf davacının iki hafta tatilinde çalıştığını iddia etmiştir.Davalı taraf iddianın gerçek dışı olduğunu savunmuştur. Davacının iş sözleşmesinde etüt şefi olduğu belirtilmiş ve tanıklarca da etüt şefi olduğu doğrulanmıştır.

Dosyaya davalı işverenlikte işe giriş çıkış gün ve saatlerini gösterir vardiya çizelgesi, puantaj kaydı sunulmadığı görülmüştür. Bu itibarla tanık beyanları değerlendirildiğinde davacının ayda iki hafta tatilinde çalıştığı anlaşılmıştır...Davacı taraf davacının ubgt günlerinde çalıştığı iddia etmiştir. Davalı taraf iddianın gerçek dışı olduğunu savunmuştur. Davacının iş sözleşmesinde etüt şefi olduğu belirtilmiş ve tanıklarca da etüt şefi olduğu doğrulanmıştır.

Dosyaya davalı işverenlikte işe giriş çıkış gün ve saatlerini gösterir vardiya çizelgesi, puantaj kaydı sunulmadığı görülmüştür.

Bu itibarla tanık beyanları değerlendirildiğinde davacının milli bayramlar ve dini bayramların son günü anlaşılmıştır...Davacı vekili davacının ücretinin davalı tarafın belirlediği sabit kur üzerinden ödendiğini, davacının kur farkından kaynaklı ücret alacağının bulunduğunu iddia ile talepte bulunmuş, davalı vekili ücret ödemesinin dolar kurunun 2,70 TL üzerinden yapılması konusunda davacı ile anlaşıldığını, sonrasında ise 2017 yılının Şubat ayında kurun 3,00 TL olarak sabitlenmesi yönünde mutabakat sağlandığını savunmuş ancak bu hususta yazılı muvafakat sunmamıştır.

Davacı işçiye ücretlerinin ödendiğinin ispat yükümlülüğü ise işverene aittir.

Davacının 5.000,00 USD ücret ile çalıştığı dosya kapsamından anlaşılmakla birlikte kur sabitlemesi yönünde bir mutabakat sağlandığı ispatlanamadığından ilgili dönemlerin son iş gününde geçerli TCMB efektif döviz satış kuru üzerinden, hükme elverişli ve yeterli hesap raporuna göre davacının net 75.213,44 TL kur farkından kaynaklı alacağının varlığının kabulüne karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde; dosya kapsamına göre davacının...Grup Şirketi ile belirli süreli iş sözleşmesi yaparak Azerbaycan'da fiilen Özgün Yapı Şirketi bünyesinde çalıştığını, dolayısıyla organik bağ hususunun bu iki Şirket yönünden değerlendirilmesi gerektiğini, davacının çalıştığı işin proje bazlı yol yapım işi olduğunu ve süresinin belli olduğunu, davacının üst düzey yönetici olması nedeniyle fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağını, davacının konumu ile uyumlu olarak aylık ücret verildiğini dolayısıyla davacının fazla çalışma ücretinin de bu ücret içerisinde yer aldığını, yağışlı günlerde çalışma yapılamadığını,

dolar kurunun iş sözleşmesinin başladığı tarihte sabitlenmediğini ve istinaf dilekçesinde belirttiği diğer hususları ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

"...davacının davalı şirketlerin Azarbaycan'da üstlendikleri yol inşaatı işinde harita ve ölçme şefi olarak çalıştığı, davacının üst düzey yönetici olmadığı, yapılan işin niteliği gereğince iş akdinin belirli süreli olarak yapılması için objektif nedenlerin bulunmadığı, tanık beyanları değerlendirilerek haftalık 19,5 saat fazla çalışma tespitinin dosya kapsamına uygun olduğu, fazla çalışma karşılığının ödendiğinin davalı işverence ispatlanmadığı, emsal kararlar da dikkate alınarak davalılar arasında organik bağ bulunduğu, davalı işveren tarafından ücretlerin sabit kur üzerinden ödendiği,

bu konuda taraflar arasında bir mutabakatın bulunmadığı, davacının kur farkından kaynaklı ücret alacağının bulunduğu..." gerekçesiyle davalılar vekilinin istinaf talebinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) inci alt bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekilince, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile ücret kur farkı alacağı istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 1.7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

2.7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmi birinci fıkrasında; bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 07.06.2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (6325 sayılı Kanun) hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.

3.6325 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4.6325 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinin ikinci fıkrasında “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır...” şeklinde ; üçüncü fıkrasında da " Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar." hükümlerine yer verilmiştir.

5.Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, "Başvuru, dilekçe ile veya bürolarda bulunan formların doldurulması suretiyle yahut elektronik ortamda yapılabilir." düzenlemesi bulunmaktadır.

6.Yönetmelik’in 20 nci maddesinin üçüncü fıkrasında, "Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar." düzenlemesi bulunmaktadır.

3. Değerlendirme 1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dava şartı olarak arabuluculuğun, sürecinin başından sonuna kadar detaylı kurallara bağlanması, yaşanması muhtemel hak kayıplarının önüne geçilmesi açısından gereklidir. Şüphesiz arabulucuğun en önemli aşamalarından biri başvurunun yapılması, diğeri ise arabuluculuk tutanağı düzenlenmesidir. Anlaşmazlıklara ve tereddütlere meydan verilmemesi için arabuluculuk tutanağında tarafların anlaştıkları ya da anlaşamadıkları alacak kalemleri tek tek belirtilmelidir.

3.Dairemizce; dava şartı arabuluculuk uygulamalarında başlangıçta hem talepte bulunanlar ve hem de arabulucular tarafından yapılan hatalar tarafların mağduriyetlerine sebebiyet verdiği gibi arabuluculuk uygulamasının amaçlandığı gibi uygulanmasına engel olduğundan,

6325 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkartılan ve 02.06.2018 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik’in ve aksaklıkları gidermek amacı ile uygulamaya sokulan arabuluculuğa hangi konularda başvurulduğuna ilişkin başvuru formu uygulamasının başladığı 02.06.2018 tarihine kadar arabuluculuk anlaşamama tutanağında arabuluculuğa konu alacaklar tek tek belirtilmeden “işçilik alacakları” veya “işçi-işveren uyuşmazlığı” gibi soyut ifadeler kullanılmış ise taraflar arasındaki işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiğinin kabul edilmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir.

Başka bir deyişle başvuru formu uygulamasının başladığı 02.06.2018 tarihinden önceki dönem için taraflardan kaynaklanmayan bu tür uygulama hataları aşılarak arabuluculuk müessesesinin amaca uygun yürütülmesi sağlanmaya çalışılmıştır.

4.Başvuru formu uygulamasının başladığı 02.06.2018 tarihinden sonraki başvurularda ise hangi alacak veya tazminat kalemleri konusunda anlaşma sağlandığı veya sağlanamadığını açıkça belirtmeyen son tutanağa göre dava şartının gerçekleştiği kabul edilemeyecektir.

5.Somut uyuşmazlıkta; Yönetmelik yürürlük tarihinden önce davalılardan Özgün Yapı A.Ş ile yapılan arabuluculuk başvurusunda başvuru konusu, "Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti vb işçilik hak edişlerinin ödenmesi” olarak ve diğer davalılara yapılan arabuluculuk başvurusunda başvuru konusu "kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ücreti, ubgt alacağı" olarak belirtilmiştir.

6. Diğer taraftan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı” davacı ve davalılardan Özgün Yapı A.Ş arasında 12.04.2018 tarihinde ve diğer davalılarla 11.06.2018 tarihinde tanzim edilmiş ve her iki tutanağın ilgili kısmında tarafların kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti konusunda anlaşmaya varamadıkları belirtilmiştir. Bu durumda.

Daire uygulaması gereği Yönetmelik yürürlük tarihinden önceki dönemde yapılan başvurularda işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiği söylenemez. Zira, işçi başvuru formunda alacak kalemlerini ayrı ayrı sayma yoluna gitmiş; arabuluculuk son tutanağında da faaliyete konu alacak kalemleri tek tek sayılmıştır.

Son tutanakta yer almayan ancak dava konusu edilen kur farkından kaynaklı ücret alacağının arabuluculuk görüşmelerine konu edildiği ve bu alacak hakkında da anlaşmaya varılmadığının kabulü olanaklı değildir. Belirtilen sebeple dava konusu kur farkından kaynaklı ücret alacağı yönünden zorunlu arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple, 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,