Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/6505 K.2022/7268

Davacı, davalı ... Belediyesine ait işyerinde diğer davalı Şirketin görünürde alt işverenliğinde zabıta memuru olarak çalıştığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, baştan beri Belediyenin işçisi sayılması gerektiğini, muvazaa sebebiyle bir kısım hak ve ücretlerden yoksun kaldığını ileri sürerek davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun ve baştan beri davalı ... Belediyesi çalışanı olduğunun tespiti ile ücret farkları, ikramiye, ödenekler, tazminatlar, yıllık izin harçlıkları, bayram harçlıkları gibi mahrum kaldığı haklar, eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı ... vekili, Belediyenin ihale makamı olduğunu, Kurumun diğer davalı Şirket ile hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, İdarenin davacının işvereni olmadığını, davacı ile ilgili herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, davacının zabıta memuru değil destek personeli olduğunu, davacının yaptığı işin geri hizmetlerin yürütülmesi ve emek yoğun işlerin hizmet alımı yoluyla gördürülmesi işi olduğunu, memur olmayan davacının özel mevzuata dayanılarak zabıta memurlarına yapılan ödemelerden yararlanmasının hukuken mümkün olmadığını, zabıta destek personeline çalışma ücreti ödemesi yapılamayacağının kanunda açıkça belirtildiğini,

eşit davranma borcuna aykırılığın söz konusu olmadığını, davacıya hak ettiği ücretlerin ödendiğini, davacının herhangi bir işçilik alacağının kalmadığını, taleplerinin zamanaşımına da uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Sos. Hizm. Turz. İnş. San Tic. Ltd. Şirketi ise davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, toplanılan delillere göre Belediye tarafından yürütülen işin asıl hizmetlerden olması sebebi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının baştan itibaren davalı ... çalışanı olarak kabul edilmesi gerektiği, davalı işverenin muvazaalı işlemi sebebi ile eşit işlem borcuna aykırı davrandığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar; davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizin 15.01.2018 tarihli ve 2016/25313 Esas, 2018/156 Karar sayılı kararı ile davacının tüm davalının diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilerek 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirildiği, somut olayda bu ve benzeri sebeplere dayalı bir ayrım yapıldığı ileri sürülüp kanıtlanmadığından eşit davranmama tazminatı talebinin reddi yerine kabulünün hatalı olduğu gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemenin 10.04.2018 tarihli ve 2018/34 Esas, 2018/156 Karar sayılı kararı ile objektif ve haklı bir neden olmaksızın farklı ücret ve sosyal haklar ile işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi uygulamalar yapılmasının eşit davranma borcuna aykırılık teşkil edeceğinin sabit olduğu, davalı Belediyenin aynı işi yapan kadrolu işçiler ile muvazaalı çalıştırdığı işçiler arasında ücret ve sosyal haklar yönünden ayrımcılık yaptığı, bozma kararı ile kesinleşen muvazaa olgusu karşısında, davacının eşit davranma borcuna aykırılık tazminatına hak kazandığının kabulü gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, süresi içinde davacı ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.10.2021 tarihli ve 2018/9-880 Esas, 2021/1153 Karar sayılı kararıyla davacı vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmiş, davalı ... vekilinin temyiz itirazları yönünden ise muvazaa olgusunun varlığı davacının baştan beri davalı Belediyenin işçisi sayılmasını gerektirse de, bu durumun 4857 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde belirtilen sebepler ve benzeri hâlleri kapsamında ayrım olmadığının açık olduğu, davacı işçinin, 4857 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi ve maddedeki hâllere benzer diğer sebeplere dayalı bir ayrım yapıldığını da ileri sürüp ispat edemediği,

salt asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmasının 4857 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmadığı, o hâlde eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, dolayısıyla Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.10.2021 tarihli ve 2018/9-880 Esas, 2021/1153 Karar sayılı kararı ile bozma kararı üzerine Mahkemece verilen davanın kısmen kabulüne dair karara yönelik davacı ve davalı ... vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Dairemize gönderilmesi üzerine, Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI