Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/6701 K.2022/7529

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı iş yerinde 2013 yılı Mart ayında kulak burun boğaz uzmanı olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin işverence 02.11.2015 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, açılan işe iade davası neticesinde feshin geçersizliğine karar verildiğini, kararın Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiğini, müvekkilinin süresi içinde işe başlatılma talebinde bulunduğunu, işverenin 16.02.2017 tarihinde müvekkilini aynı sözleşme şartları ve görevde işe başlaması için hastaneye davet ettiğini,

müvekkili davacının işe yeni başladığı işyeri olan Sezal Hastanesinden 15.02.2017 tarihinde istifa ederek davalı işyerinde 16.02.2017 tarihinde hazır bulunmasına rağmen davalı işverenin davacının 17.02.2017 tarihinde dava dışı Sezal Hastanesinde çalışıyor göründüğü söylenerek işe başlatmayı kabul etmediklerini, müvekkili davacının başka bir yerde çalışmadığını, çalıştığı yerden istifa ettiğini bildirmesine rağmen ...

İl Sağlık Müdürlüğüne durum sorulmadan işe başlatılmadığını, işverenin müvekkilini samimi ve dürüst bir şekilde işe başlatma iradesini ortaya koymadığını, davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte 9.000,00 TL net ücret ile çalışmakta olduğunu, ancak işe başlatılmama tarihi itibarıyla emsali işçinin aldığı ücret ortalamasının net 15.000,00 TL olduğunu, işçilik alacakları hesabının buna göre yapılması gerektiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı, yıllık izin ve boşta geçen süre ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının işe iade davası sonrasında yaptığı işe iade talebinin işverence kabul edildiğini ve işe davet edildiğini, davacının 16.02.2017 tarihinde işe başlamasının istendiğini, davacı için oda hazırlandığını ve ayrılmadan önceki tüm imkânların sağlandığını, bir hekimin çalışabilmesi için İl Sağlık Müdürlüğünden çalışma belgesi alınması ve bunun için de belge sunulması gerektiğini, çalışma belgesiz doktor çalıştırılması hâlinde hastanelerin yüklü cezalar ile karşılaştığını, davacının işe başlaması için gerekli olan sorumlulukları yerine getirmemesi nedeni ile davacının işe başlatılmadığını,

davacının hâlen Sezal Hastanesinde çalışıyor göründüğünü, davacının hastaneye gelirken Sezal Hastanesinden medulla kaydını aldırması ve istifa etmesi gerektiğini, davacının hâlen bahse konu Hastane çalışanı olması sebebiyle Sezal Hastanesi Call Center arandığında Hastane tarafından ileri bir tarihe randevu verilebileceğinin belirtildiğini, dolayısıyla davacının işyerinden ayrılmadığının sabit olduğunu, işe başlama niyetinin samimi olmadığını,

davacının iş sözleşmesinin feshinden kısa süre sonra başka bir işyerinde çalışmaya başlamış olması sebebi ile boşta geçen süre ücreti talebinin yerinde olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının ...

5. İş Mahkemesinin 2015/892 Esas, 2016/510 Karar sayılı işe iade kararının kesinleşmesinin akabinde müvekkili Şirkete işe başlama başvurusunda bulunduğunu ve müvekkili Şirketçe işe davet edildiğini, işe davet ihtarı ile davacının mevcut işyerinden ayrılma, çalıştığı hastane, hasta randevularının aksamaması için makul süre tanınması açısından davacının 16.02.2017 tarihinde işe başlamasının istendiğini, davacının poliklinik odasının hazırlandığını, kapı isimliklerinin takıldığını ve hekim ayrılırken sahip olduğu tüm çalışma ortamı ve imkânlarının hazırlandığını,

ancak davacının işe başlaması için gerekli ve zorunlu olan sorumlulukları yerinde getirmemesi nedeni ile işe başlatılamadığını, davacının hizmet döküm cetveli incelendiğinde, iş sözleşmesi feshi tarihinden kısa bir süre sonra başka bir işyerinde işe başladığının, bu nedenle iş sözleşmesinin fesih tarihi ile işe iade kararının kesinleştiği tarih arasında boşta geçen sürenin olmadığının, dolayısıyla davacının boşta geçen süreye ilişkin alacak hakkının olmadığının görüleceğini,

davacının Mahkemece hükmedilen hak ve alacaklarının bulunmadığına ilişkin beyanları saklı kalmak üzere dosyada mevcut bilirkişi raporunda davacının ücretinin yanlış ve yüksek hesaplandığını, müvekkili Şirket bünyesinde davacı ile aynı kadroda çalışan M.A.'nın aylık ücretine ait makbuz ve belgelerin dosyaya sunulmasına rağmen bu makbuzun ilgili hekime ücret karşılığı mı yoksa başka bir hizmet karşılığı mı verildiğinin belli olmadığı gerekçesiyle bilirkişi tarafından değerlendirme dışı bırakıldığını, bu ödemenin dava dışı hekime müvekkili Şirkette icra ettiği hekimlik mesleği nedeniyle yapılan bir ödeme olduğunu,

dosyadaki belgelerin dikkate alınmayarak bilirkişinin somut delile dayanmaksızın davacının ücretinin ulaştığı değeri, asgari ücrete oranlama ve güncelleme oranı üzerinden fahiş ve gerçek dışı bir ücret belirleyerek dava konusu tüm alacak kalemleri için hesaplama yapmasının usul ve kanuna aykırı olduğunu, davacının Şirketten ayrıldıktan sonra boşta kalmadığını, boşta geçen süre ücretini hak etmediğini, yapılan hesaplamada esas alınan ücretin de yanlış ve fahiş olduğunu, davacıya yapılan bir kısım ödemelerin ücret,

bir kısmının ise serbest meslek faaliyetleri nedeniyle düzenlenen serbest meslek makbuzu mukabili ödemeler olduğu ayrımı yapılmaksızın tüm ödemelerin toplamı üzerinden belirlenen ücretin esas alınarak tüm alacak kalemlerinin bu bedel üzerinden hesaplanmasının her bir alacak kalemi için ayrı ayrı hukuka aykırılık teşkil ettiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının işe başlama iradesinin samimi olup olmadığı, buna göre işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara hak kazanıp kazanmadığı ile hesaplamalarda esas alınacak ücretin miktarına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 1.4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 17, 18, 19, 20, 21 ve 32 nci maddesi hükümleri.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11.10.2021 tarihli ve 2021/9854 Esas, 2021/14093 Karar sayılı; 03.11.2021 tarihli ve 2021/10930 Esas, 2021/15323 Karar sayılı; 05.10.2021 tarihli ve 2021/9402 Esas, 2021/13674 Karar sayılı; 22.01.2020 tarihli ve 2016/27290 Esas, 2020/1037 Karar sayılı kararları.

3. Değerlendirme 1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalının aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının geçersiz fesih tarihindeki ücreti ile işe başlatmama tarihindeki ücretinin belirlenmesi noktasındadır. Kural olarak, ücretin miktarını ispat yükü işçiye aittir. Geçersiz fesih ile işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispatı yönünden de bu kuraldan ayrılmayı gerektiren bir durum söz konusu değildir.

3. İşçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücretin miktarı o tarihte işyerinde hâlen çalışmaya devam eden emsal işçi ücreti esas alınarak belirlenir. İspat yükünün dağılımına göre davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır.

Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı hâlinde ise emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin emsal işçi olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir.

Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise işçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir. Dairemizin yukarıda belirtilen emsal kararları da bu doğrultudadır.

4. Dosya kapsamından geçersiz fesih tarihinin 02.11.2015 tarihi olduğu, davacının kesinleşen işe iade kararı ile kanuni süre icinde işverene başvurmasına rağmen işe başlatılmadığı tarihin 17.02.2017 olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Dosya içerisinde yer alan taraflar arasındaki iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümleri ile dosya kapsamında yer alan bordrolar ve makbuzlar dikkate alındığında, ücretin 02.11.2015 tarihi itibarıyla 9.000,00 TL kabul edilmesi yerindedir.

Ancak Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının geçersiz fesih tarihindeki ücreti asgari ücrete oranlanmak suretiyle davacının işe başlatılmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin brüt 16.530,75 TL olduğu belirlenmiş ise de dosya kapsamında başlatmama tarihindeki ücret miktarını ispata yönelik bir delil bulunmamaktadır.

Somut olayda, davacının talebi üzerine davalı tarafça M.A. isimli aynı işyerinde aynı branşta çalışan bir başka uzman doktor emsal olarak bildirilmiştir. Ne var ki söz konusu kişinin davalının kadrolu çalışanı olmadığı da davalının kabulü ile sabittir. Bu sebeple bu kişinin fesih öncesinde davalı Hastanede kadrolu çalışan davacıya emsal olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Başlatmama tarihindeki ücret miktarının ispatı davacıya ait olup işverenin geçersiz fesih tarihi ile işe başlatmama tarihi arasında geçen süre içinde ücrete mutlaka zam yapması gerektiği şeklinde bir kabul ile sonuca gitmek hatalıdır.

Davacının geçersizliğine karar verilen ilk fesih tarihindeki ücretine zam yapıldığı sabit ve ispatlanmış olmadığından, ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı ve izin alacağının hesaplanmasında ilk fesih tarihindeki ücretin esas alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5. Öte yandan, işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faizdir. Buna rağmen İlk Derece Mahkemesince işe başlatmama tazminatına mevduata uygulanan en yüksek banka faizi yürütülmesi de hatalı olmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,