Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/9072 K.2022/12687

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve katılma yoluyla davacı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve katılma yoluyla davacı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18.10.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı vekili ... ... ... ... ile davacı vekili ... ... geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 1996-2013 yılları arasında davalı işverenin yurt dışında bulunan şantiyelerinde makine tesisat teknikeri olarak ... 3.100,00 USD ücret ile çalıştığını, iki haftada bir gün tatil yapmak suretiyle 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını, ... sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız ve nedensiz olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı işçinin müvekkili işverenlik nezdinde kesintili şekilde çalıştığını, son dönem ... sözleşmesinin davacının kendi rızası ile istifa ederek sona erdiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla çalışmalarına ilişkin alacaklarının kendisine ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Mahkememizce yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davacının 11/12/1997 - 10/09/1998, 01/10/1999 - 20/04/2003, 19/08/2004 - 16/01/2006 ve 18/02/2011 - 10/08/2012 arasında fasılalı olarak, en son aylık brüt 4.217,82 USD, giydirilmiş aylık brüt ücret 4.417,82 USD ücretle davalıya ait ... yerinde çalıştığı ... akdinin davalı tarafından ... bitimi nedeni ile feshedildiği, 09/08/2012 tarihli istifa dilekçesi başlıklı belgenin davalı işverenliğin antetli kağıdına önceden bilgisayarda doldurulmuş şekilde boşluklar bırakılarak matbu olarak hazırlandığı, bu hali ile davacının gerçek istifa iradesini yansıtmadığı,

davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla mesai ücreti hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacağının ödendiğinin davalı tarafından ispatlanmadığı anlaşıldığından..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve katılma yoluyla davacı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle davacının taleplerinin bir kısmı reddedilmiş olmasına rağmen, reddedilen kısım yönünden vekâlet ücretine hükmedilmemesi ve yargılama giderlerinin kabul ve ret oranına göre belirlenmemesinin hatalı olduğunu, davacının çalışmalarına ilişkin bilgi ve görgü sahibi olmadığı dönemlere ilişkin olarak dahi tanık beyanları dikkate alınarak fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal ... genel tatil hesaplaması yapılması ve hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, Mahkemece tüm itirazlara rağmen tanıkların yurda giriş çıkış kayıtlarının incelenmediğini,

tanıklarla davacının ortak olmayan çalışma sürelerini araştırmadığını, Mahkemece hükme esas alınan raporda davacının hizmet süresinin hatalı belirlendiğini, davacının davalı Şirketteki aralıklı çalışmasına ilişkin hizmet süresinin 01.10.1999 - 20.04.2003, 19.08.2004 - ....01.2006, 18.02.2011-10.08.2012 tarihleri arasında olduğunu, dosyada yer alan istifa dilekçesinin davacının kendi el yazısı ile yazıldığı ve imzalandığını, istifa dilekçesinin matbu olduğundan bahsedilmesinin hatalı olduğunu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, ödemelerin banka kanalıyla yapılması, davacının elden ödeme iddiası ve delilinin bulunmaması,

tanıkların davacının ücretini bilmediklerini beyan etmeleri gözardı edilerek, üstelik emsal ücret araştırması dahi yapılmaksızın salt davacı beyanıyla ücretin 3.100,00 USD olarak hesaplamalara esas alınmasının hatalı olduğunu, davacının ücretinin brüt 1.915,00 USD olduğunu, davacının ... ücretin aynı zamanda brüt ücreti olduğunu, davacıya fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal ... genel tatil ödemesi yapıldığını, Mahkemece davacının ücreti hatalı belirlendiği için bu ödemelerin dikkate alınmadığını belirterek kararın ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2.Davacı vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesinin karar tarihindeki ... Cumhuriyet Merkez Bankası'nın (TCMB) USD/TL efektif satış kuru karşılığı TL üzerinden vekâlet ücreti alacağının hesaplanması gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Davalı taraf, davacının hizmet süresinin hatalı belirlendiğini ... sürmüştür. Davacı taraf 1996-2013 yılları arasında çalıştığını iddia etmiş, davalı ise aralıklı olarak 01/10/1999-10/08/2012 tarihleri arasında çalıştığını savunmuştur. Davacının ... hizmet cetvelinden davalı ... yerinde 11/12/1997-10/09/1998, 01/10/1999-20/04/2003, 19/08/2004-16/01/2006 ve 18/02/2011-10/08/2012 tarihleri arasında çalıştığı görülmekle davacının belirtilen bu dönemler hariç başka işverenliklerde de sigortalı dönemleri bulunması sebebiyle davacı iddiasına itibar edilmeyip tanık beyanları da tüm dönemi kapsamadığından kurum kayıtlarına göre hizmet süresinin belirlenerek karar verilmiş olması doğrudur.

Davalı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını iddia etmektedir. Davacının çalıştığı ilk döneme ilişkin ... akdinin feshi yönünden belge bulunmamaktadır. İkinci dönem hizmet akdinin sonlandırılması ise davalı şirketin antetli kağıdına davacının kendi rızası ve anlaşması doğrultusunda 20/04/2003 tarihinde ... akdinin feshedildiği yazılmıştır. Üçüncü dönem hizmet akdi ise .../01/2006 tarihinde ... bitimi nedeniyle ... akdinin sonlandırıldığı belirtilmiştir.

Dördüncü ve son dönem ise davacının imzası bulunan 02/08/2012 tarihli "görevden ayrılmak istiyorum" içerikli şirket proje müdürlüğüne yazılan dilekçenin 07/08/2012 tarihinde "uygundur" imzalı olduğu, 12/09/2012'de gidebileceği şeklinde 07/08/2012 tarihli bir başka imzanın bulunduğu, bu dilekçeye rağmen yine davalı şirketin unvanını yazılı olduğu antetli kağıtta 09/08/2012 tarihinde maktu konulacak bilgiler koyu yazılmak suretiyle hazırlanan dilekçeye davacının adı soyadı, nokta nokta konularak ve elle yazılmak suretiyle hazırlanıldığı,

kısa bir süre önce verilen istifa dilekçesine rağmen format halinde hazırlanan dilekçeyi davacıya davalının imzalattırdığı ve dolayısıyla son dönem hizmetindeki ... akdinin de davalı tarafından sonlandırıldığı kanaatini oluşturduğu ve dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı yolundaki mahkeme takdir ve değerlendirmesi doğru olup davalının bu yöndeki istinaf iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Davalı taraf, davacının taleplerinin bir kısmı reddedilmiş olmasına rağmen, vekalet ücretine hükmedilmemesi ve yargılama giderlerinin kabul-red oranına göre belirlenmemesinin hatalı olduğunu ... sürmüştür. Tanık beyanlarına dayalı olarak verilen alacak kalemleri yönünden mahkemece %30 takdiri indirim yapılmak suretiyle bu alacak kalemlerinin hüküm altına alındığı ve takdiren indirilen kısımların reddedilmesi nedeniyle davalı taraf lehine vekalet ücreti takdir ve tayinine yer olmadığına dair mahkeme kararının doğru olduğu anlaşılmıştır.

Davalı, davacının çalışmalarına ilişkin bilgi ve görgü sahibi olmadığı dönemlere ilişkin dahi tanık beyanları dikkate alınarak fazla mesai, hafta tatili ve ... hesaplaması yapılması ve hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, mahkemece, hiçbir sebep belirtmeksizin, tüm itirazlara rağmen, tanıkların yurda giriş çıkış kayıtlarının incelenmediğini ... sürmüştür. Davacının celp edilen ... kayıtlarından davalıya ait ... yerinde çalıştığı dönemler belirlidir. ...

İl Emniyet Müdürlüğünden davacının yurda giriş-çıkışları sorulmuş ve .../11/1994-03/04/2016 tarihleri arasındaki kayıtların gönderildiği görülmüştür.

Davacı tanığı ... normal mesainin 08:00-19:00 olduğunu ancak haftada 7 gün 22:00'ye kadar çalışıldığını, İrfan Arslan ise 7 gün 08:00-20:00 saatleri arasında çalışıldığını beyan etmiş, tanık ...'ın 11/03/2011-28/.../2013 tarihleri arasında, İrfan Arslan'ın ise .../12/2010-28/.../2013 tarihleri arasında sigortalı olarak çalıştıkları ve dönemlerinde bilgi sahibi oldukları, davacı tanığı İrfan Arslan'ın beyanından daha kısa süreli çalışmanın esas alınarak ve saat 08:00-20:00 saatleri arasında çalışıldığı,

çalışma sırasında Yargıtay içtihatlarına uygun olarak 1,5 saat ara dinlenme yapıldığı belirlenerek haftalık 19,5 saat fazla çalışma yapıldığının tespit edilerek hesaplama yapılmış olması da isabetlidir.

Davalı tarafın zamanaşımı itirazı sebebiyle dava tarihinden geriye 5 yıllık dönem içerisindeki fazla mesai, hafta tatili ve ... alacakları değerlendirilmiş olup dinlenilen davacı tanıklarından ... 2011-2013 yılları arasında çalışmış, diğer tanık İrfan Arslan da 2011 yılında çalışmaya başlayarak 13 ... kadar çalıştığı beyan etmiştir. Hesaplama yapılan dönemin tamamını davacı tanığı ... bilmektedir. Diğer tanık da kısmen bilmekte olup mahkemece tanık beyanları esas alınarak bu alacak kalemleri yönünden değerlendirme yapılmış olması da doğru olmuştur.

Bilirkişi raporunda, brüt ücrete 200 USD giydirildiği görülmektedir. Davacının yurtdışında çalıştığı, dava dosyasına sunulan ... sözleşmesinde, işveren tarafından barınma imkanı, barınılan yerin ısıtılması, aydınlatılması ve temizliğinin sağlanması imkanları ile 3 öğün yemek imkanının ücretsiz şekilde karşılanacağı hususlarının düzenlediği, davacıya işveren tarafından sağlanan ücretsiz bu imkanlar dikkate alındığında, brüt ücrete 200 USD giydirilmesinin günlük yaşam tecrübelerine ve konuyla ilgili yerleşik içtihatlarda kabul edilen miktarlar ile uyumlu olduğu değerlendirilmiş ve davalı vekilinin istinaf başvurusu yerinde bulunmamıştır.

Davalı taraf, ödemelerin banka kanalıyla yapıldığını, emsal ücret araştırması dahi yapılmaksızın salt davacı beyanıyla ücretin 3.100,00 USD olarak hesaplamalara esas alınmasının hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda hesaplamada hata yapıldığını iddia etmektedir. Dosyaya sunulan bordrolarda davacının son dönem ücretinin 1.979,00 USD olduğu, fazla mesai, hafta sonu mesaisi gibi ücretlerle birlikte ... ücretin 3.100,00 USD olarak gösterildiği, 2012 şubat bordrosunda yıllık izin ücreti olarak 3100 USD ödendiği, bu halde de davacının aylık ... 3.100,00 USD olduğunun kabulü ile yapılan hesaplamanın dosyadaki mevcut deliller ile uyumlu olduğu, davalı tarafın bu yöndeki istinafının da yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davacı katılma yoluyla istinafında vekalet ücretinin 4.792,23 TL eksik belirlendiğini iddia etmiştir. Mahkemece, hüküm altına alınan 33.229,33 USD alacağın karar tarihindeki döviz karşılığı 191.935,93 TL olup, hüküm altına alınan 21.578,49 TL kıdem tazminatı ile birlikte toplam 213.514,42 TL olmaktadır.

Karar tarihindeki A.A.Ü.T gereği davacı lehine 18.760,86 TL'na vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken mahkemece hatalı olarak 13.968,64 TL olarak karar verilmesi hatalı olmuştur.

Davacı tarafın bu yöndeki istinafı yerinde olup, davacı lehine tespit edilen 18.760,86 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir..." gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirtilen istinaf sebeplerini tekrar ederek kararı temyiz etmiştir. 2. Davacı vekili katılma oluyla temyiz dilekçesinde; Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesinin karar tarihi dikkate alınarak vekâlet ücretinin hüküm altına alındığını, ancak Bölge Adliye Mahkemesinin 03.03.2022 karar tarihindeki ... 'nin karar tarihindeki USD/TL efektif satış kuru karşılığı TL karşılığının toplamı üzerinden vekâlet ücreti alacağının hesaplanması gerektiğini belirterek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, yurt dışında çalışan davacının aylık brüt ücreti ile çalışma süresinin tespiti, fesih, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal ... genel tatil ücreti, davalı lehine hükmedilen vekâlet ücretine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun (506 sayılı Kanun) 86 ncı maddesi.

2. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 6 ncı maddesi.

3. 5510 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin (g) bendinde 5754 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle;

“Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde ... üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen ... işçileri 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50. maddenin ikinci fıkrasındaki ...’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.” hükmü getirilmiştir.

4. 5510 sayılı Kanun'un 'Prim Oranları ve Devlet Katkısı' kenar başlıklı 81 inci maddesinin (a), (c) ve (f) alt bentleri şöyledir:

"a) Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %20'sidir.Bunun % 9'u sigortalı hissesi, % 11'i işveren hissesidir.....

c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin ... kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83 üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder. (*)

f) (Değişik: 5754 - 17.4.2008 / m.48; Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tabi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın %12.5'idir. Bu primin % 5'i sigortalı, %7,5'i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tabi olanlar ile 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (e) bendi ve bu Kanun'un geçici 13 üncü maddesinde belirtilenlerin genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın %12'sidir."

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir :

"(1) Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.

(2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.

..."6. Dairemiz uygulamasında, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarından yapılan indirim ile ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde bir kurala yer verilmediğinden ve ayrıca işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada Mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilinemediğinden, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarından yapılan indirimlerden dolayı reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 20.04.2022 tarihli ve 2022/4477 Esas, 2022/4842 Karar sayılı; 08.03.2022 tarihli ve 2022/2273 Esas, 2022/2899 Karar sayılı kararları).

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davacının bilinen ... ücretinden bilinmeyen brüt ücreti hesaplanırken, ... ücrete eklenecek kesintilerin ne olduğu konusunda da taraflar arasında anlaşmazlık bulunmaktadır.

Bölge Adliye Mahkemesince davacının ücreti ... 3.100,00 USD kabul edilmiş, bu tutarın ... Lirası karşılığı 5.548,38 TL olarak belirlenmiş ve bu miktarın brüt tutarı 7.549,05 TL olarak hesaplanmıştır.

Bu noktada özellikle davacı işçinin 506 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinde düzenlenen topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığı ile 5510 sayılı Kanun’un geçici 6 ncı maddesi ve 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi hükümleri de dikkate alınarak isteğe bağlı sigortalılık durumunun bulunup bulunmadığı brüt ücretin hesabında belirleyicidir. Dosya kapsamından davacının topluluk sigortasına tabi olup olmadığı anlaşılamamaktadır.

Ayrıca ücretten yapılan vergi kesintilerinin dayanağı da belli değildir. Davacının topluluk sigortası veya isteğe bağlı sigorta kapsamında olmasına göre ödenecek prim miktarları farklılık gösterdiğinden, Bölge Adliye Mahkemesince davacının sigortalılık durumu ve vergi hususu netleştirilmeden brüt ücretin belirlenmesi yerinde görülmemiştir.

Bu nedenle öncelikle davacının sigortalılık durumu açıklığa kavuşturulmalı, buna göre davacının ücretinden kesilmesi gereken prim ve vergiler tespit edildikten sonra brüt ve ... ücreti belirlenmelidir. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hükmün bozulması gerekmiştir.

3. Bölge Adliye Mahkemesince davacı işçinin dava ve ıslah dilekçeleriyle talep ettiği dava konusu işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiş, reddedilen kısım bakımından indirimin takdire dayalı olduğu gerekçesi ile davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Davacı tarafın ıslah dilekçesinde talep ettiği alacak miktarlarına göre indirim dışında reddedilen alacakların bulunduğu anlaşılmakla reddedilen miktar üzerinden davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi hatalıdır.

VI. KARAR