Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2023/20425 K.2024/160

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildi.

Davacı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddi ile incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2008 yılından itibaren ve hâlen davalı Üniversiteye bağlı Çapa Tıp Fakültesinde hasta hizmetlisi olarak çalışmakta olduğunu, müvekkili her ne kadar kayıtlarda alt işveren işçisi olarak görünse de davalının kendi işçilerinin yaptığı işleri bu işçilerle birlikte yaptığını, yol ücretlerinin bir dönem verilmediğini, ücretlerinde indirime gidildiğini ileri sürerek fazla çalışma ücreti, yol ücreti, ilave tediye ücreti, ayrımcılık tazminatı, ücret ve sosyal yardım farkı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının ücretinde indirime gidilmediğini, işçinin ücretinden zam yapılmasının yasal zorunluluk olmadığını, ücretindeki zam oranı %40 iken %35 oranında zam yapılarak ödeme yapıldığını, talep ettiği alacaklara hak kazanmadığını, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile. 4857 ... ... Kanunu'nun (4857 ...

Kanun) 2 nci maddesinde yardımcı hizmetler sınıfından işlerin hizmet alımı suretiyle dışarıdan karşılanabileceğinin belirtildiği, asıl işin bir parçasının hizmet satın alınması suretiyle dışarıdan karşılanmasının mümkün olmadığı, hasta bakıcılık görevinin davalı Üniversiteye bağlı hastanenin asıl işinin bir parçası olduğu, bu alanda gereksinim duyulan personelin hizmet alımı suretiyle dışarıdan karşılanmasının mümkün olmadığı, bu uygulamanın personel temini anlamına geldiği,

davalı Üniversite ile hizmet alımı gerçekleştirilen şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı ilişki olduğu ve davacının başından itibaren Üniversitenin çalışanı olduğunu kabul etmek gerektiği, buna göre davacının ilave tediye ücreti talep etme ... bulunduğu, davacının 2012 yılı Temmuz ayındaki ücreti 1.241,10 TL olup bu tarihten sonra asgari ücretin %35 fazlası şeklinde ödenen ücretin aylık 1.269,67 TL olması karşısında ücretin düşürülmesinin söz konusu olmadığı, davacının fazla çalışma yaptığını ispatladığı, eşit davranma borcuna aykırılık iddiasının ispatlanmadığı,

davacının onayı alınmadan işveren tarafından yol ücreti uygulamasının kaldırılmasının 4857 ... Kanun'un 22 nci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; ücret farkı alacağının kabulü gerektiğini, işçinin ücretinin düşürülmesinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğunu, muvazaa olgusu kabul edilmesine rağmen ayrımcılık tazminatı talebinin reddedilmesinin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin ihale makamı olduğunu, davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, ödenmeyen ücret alacaklarından müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, muvazaa iddiası ve kabulünün gerçeği yansıtmadığını, davacının ilave tediye ve yol ücreti alacaklarının bulunmadığını, fazla çalışma yapılmadığını, hükmedilen faiz türünün hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosya kapsamına nazaran dava dilekçesinde belirsiz alacak davası olarak talep edilen alacaklar yönünden davacının hukuki yararının bulunduğu, davalının husumet itirazının yerinde olmadığı, davacının yaptığı ..., işyerinin özellikleri, verilen hizmet, birbirini destekleyen tanık anlatımı, emsal dosyalar, davacının kayden işvereni olan şirketler değişse de yaptığı işin değişmemesi hususları birlikte dikkate alındığında davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespitinde isabetsizlik bulunmadığı,

davacı tanıklarının birbirini destekleyen anlatımı, işin ve işyerinin bilinen genel çalışma koşulları dikkate alındığında kabul edilen fazla çalışma süresi ve hesaplanan alacakta isabetsizlik görülmediği, faiz türünde hata bulunmadığı, kabul edilen ve reddedilen alacaklarda isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; davalı ile hizmet alım sözleşmesi imzalayan dava dışı işverenler arasında muvazaalı ilişki olup olmadığı, buna bağlı olarak davacının davalının işçisi sayılıp sayılamayacağı ve fark ücret, yol ücreti, ilave tediye alacaklarının bulunup bulunmadığı, ayrımcılık tazminatı ve fazla çalışma ücretinin ispatı, zamanaşımı ve alacaklara uygulanan faizin türü noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk 1. 6100 ... Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 ... Kanun’un "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:

"Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden ... yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur."

3. 4857 ... Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrası ise şöyledir: "Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ... bölünerek alt işverenlere verilemez."

4. 6098 ... ... Borçlar Kanunu'nun (6098 ... Kanun) "Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler" başlıklı 19 uncu maddesinin birinci fıkrası şöyledir: "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. "

5. 4857 ... Kanun'un 5, 22 ve 32 nci maddeleri, 6356 ... Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi, 6772 ... Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 ... Kanunla 6212 ... Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun'un 1 vd. maddeleri, 4734 ... Kamu İhale Kanunu'nun (4734 ... Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 4735 ... Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 ... Kanun) 8 inci maddesi, Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesi, 657 ... Devlet Memurları Kanunu'nun (657 ... Kanun) 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının (III) numaralı bendi.

3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 4857 ... Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denilmektedir.

Maddeye göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 ... Kanun'dan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden ... yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Sözü edilen bu hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

3. Muvazaa ise 6098 ... Kanun'da düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini ... etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir.

Bunun dışında işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 ... Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında bazı muvazaa kriterlerine de yer verilmiştir. Maddenin sekizinci fıkrasına göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.

Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ..., bölünerek alt işverenlere verilemez.

4. Dairemiz uygulamasına göre bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçersiz olması veya muvazaaya dayanması, önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmaz. Her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır.

Başka bir anlatımla, önceki ihale sözleşmelerinin Kanun'a uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde Kanun'a uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca Kanun'a uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tâbi tutulması gerekir.

Bu sebeple davalı tarafından yapılan sözleşmelerin Kanun'a uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır.

Bu duruma göre de kesinleşmiş muvazaa tespitine dayanılarak tespit döneminin dışında kalan ihale dönemleri için de herhangi bir inceleme yapılmaksızın muvazaanın kabul edilmesi doğru değildir.

5. Diğer yandan 11.09.2014 tarihli ve 29116 ... Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 ... ... Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun ile 4734 ... Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 4735 ... Kanun'un 8 nci maddesinde yapılan değişikliklerle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır. Bu nedenle düzenlemenin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonra yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri ile kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin, sırf işçi teminine dayalı olduğu gerekçesiyle geçersiz olduğunun kabulü mümkün değildir.

6. Somut uyuşmazlıkta, davalı Üniversite tarafından sunulan belgelerden ihale konusu işin; "12 aylık personel hizmeti temini işi" olduğu, işin teknik özelliklerinin ve görev tanımlarının teknik şartnamede açıklandığı, buna göre hasta hizmetlisinin görevinin "Ayaktan ve yatan hasta bakım hizmetini yapar, tüm sağlık personeli ile koordineli çalışır." şeklinde belirtildiği görülmüştür. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacı işçi söz konusu hizmet alım sözleşmeleri kapsamında hasta hizmetlisi olarak çalışmıştır.

7. Davacı tarafından yapılan ..., 657 ...

Kanun'un 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının (III) numaralı bendinde ... ... sayılmak suretiyle kapsamı belirtilen "Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı"na dâhil olup bu durumda aynı bentte mevcut "Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir." şeklindeki düzenlemeye değer verilmesi gerekmektedir.

Belirtilen düzenleme dikkate alındığında davacının görevi kapsamına giren işlerin hizmet alımı yoluyla gördürülmesinin yasal olarak mümkün olduğu, davacının belirtilen hizmet alım sözleşmeleri kapsamında işe alındığı ve fiilen yaptığı işin hizmet alımı kapsamında olduğu açıktır. Davacının hizmet alım sözleşmesi dışında başka bir işte çalıştırıldığına dair bir bilgi de dosyada bulunmamaktadır.

Bu durumda; davalı Üniversite ile dava dışı işverenler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ve davacının ilave tediye ücretine hak kazandığının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacı tarafa yükletilmesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,