Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2023/720 K.2023/5971

Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25.04.2023 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davacı adına vekili Avukat Sümeyra ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... ... geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Doçent doktor unvanlı olup davalı yanında 31.08.2005 tarihinde 10.350,00 TL brüt ücret ile ve bu ücrete ilave olarak hasta muayene bedelleri ile ameliyat bedellerinin %90'ı performans primi olarak ödenmesi karşılığında işe başladığını, müvekkilinin işine bildirimli olarak 10.09.2011 tarihinde son verildiğini, davacının çalışmalarının davalının talimatları doğrultusunda bir süre bordrolu, bir süre kendi adına kurulan Şirket adına, daha sonra ise yeniden bordrolu olarak sürdürüldüğünü, çalışırken bir kısım ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı,

norm kadro düşümünün davalı yanca yapılmaması nedeniyle uğranılan ücret ve gelir kaybı, hasta kabul ve ameliyat ücretlerinden ... hak edişlerin eksik ödenmesinden kaynaklanan %87 oranındaki prim, fazla çalışma ücreti ve ... ... ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının 31.08.2005 tarihinde imzalanan 11.09.2008 tarihinde sona ermek üzere düzenlenmiş ... sözleşmesi ile müvekkili Hastanede çalışmaya başladığını, 31.08.2015 imza tarihli ... sözleşmesi devam ederken davacının ... edilen minimum ücretinin 01.11.2007 ile 11.09.2008 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 01.11.2007 tarihinde imzalanan ... bir sözleşme ile davacının rızası ile revizyona tâbi tutulduğunu,

davacının ... edilen minimum ücreti aldıktan sonra müvekkili Hastaneden ayrılmasına kadar geçen ... süre içinde bu hususa ilişkin hiçbir talepte bulunmaksızın çalışmaya devam ettiğini, davacının maktu ücretin özelliği gereği maktu ücret içinde yer ... pazar, genel tatil ve ... yevmiyelerine ilişkin ayrıca ve tekrardan talepte bulunamayacağını, fazla çalışma ücret taleplerinin de haksız olduğunu, davacının fazla çalışma yaparak hizmet miktarını artırdığında, fazladan yaptığı hizmetin bedelinin sözleşme hükmü ve uygulama gereği hizmet tutarı hak ediş adı altında ödendiğini, taleplerin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 26.12.2014 tarihli ve 2012/165 Esas, 2014/572 Karar sayılı kararı ile; bilirkişi tarafından tanzim edilen gerek ... gerekse ek raporun hüküm vermeye yeterli olduğu, tarafların dosyaya ibraz ettiği deliller, belgeler, gelen müzekkere cevapları, sözleşmeler, protokoller, tanık anlatımları bir bütün hâlinde değerlendirilerek gerekçeleri de gösterilmek suretiyle bilirkişinin birinci seçenekte belirlemiş olduğu net ücret üzerinden yapmış olduğu belirleme ve hesaplamaların usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin ....02.2018 tarihli ve 2015/9963 Esas, 2018/1780 Karar sayılı kararıyla; bilirkişi raporuna atfın kararın gerekçeli olduğunu göstermeyeceği, iddia ve savunmaları tartışmayan, taleplerin kabulündeki hukuki dayanakları açıklamayan, gerekçe taşımayan ve bu nedenle ... yargılanma hakkını ihlal eden kararın salt bu nedenle bozulması gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Birinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 12.07.2018 tarihli ve 2018/91 Esas, 2018/159 Karar sayılı kararı ile; davacının davalı Vakıfa ait Anadolu Sağlık Merkezinde 12.09.2005-12.09.2011 tarihleri arasında havuz usulü ile çalıştığı, davacının havuzdan çıkarak ... olarak çalışabilme imkânı var iken bunu kullanmadığı, ortopedi bölümünde ekip çalışması yapmanın tedavinin başarıya ulaşması için bir gereklilik olduğu, bu gereklilik yüzünden ortopedi uzmanlarının ekip oluşturarak çalışma kararı aldığı, bu bölümdeki ameliyatların ... başına bir ortopedi uzmanından yardım alınmaksızın tamamlanmasının mümkün olmadığı,

kayıtlardan davacı adına görülen işlemlerin sadece davacı tarafından yapılmadığı, kayden davacı adına gözükse de aynı hastaya yapılan birçok tedavide diğer hekimlerin de yer aldığı, bu nedenle bu bölümde elde edilen ... kazançların tamamının ... bir havuzda toplandığı, bu kazançların havuza dâhil olan hekimlerin aralarında anlaştıkları oranlar çerçevesinde hekimler arasında rızaen paylaşıldığı,

davacının ve diğer hekimlerin havuz sistemi ile çalıştığı sürece fiilen çalışmadıkları sürelerde bile havuzlardan eşit şekilde diğer hekimler kadar hak ediş aldıkları, davacının norm kadro dönüşümünün davalı tarafından zamanında yapılmaması nedeniyle uğradığı gelir kaybının davacının hâlen çalıştığı Medicalpark Hastanesi tarafından bildirilen hak ediş tutarlarının günlük ortalamasını değerlendirerek talep edebileceği ücret alacağı olduğu, davacının davalı işyerinde satış ve muhasebe kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu her bir doktorun bir ID numarasının bulunduğu,

entegrasyon neticesinde faturalarda geçen doktorun hastaya ... olduğu hizmet tutarı ilgili doktor adına kayıtlı olan ID kaydına aynı şekilde transferin sağlanmış olduğu, bu şekilde doktorun bir hasta için yapmış olduğu tedavi hizmetler ve bu doğrultuda oluşan tüm hak edişlerin ... bir hesapta toplandığı, davacının aylık gerçekleştirdiği toplam satış cirosu üzerinden Prof.

Rate oranı ile çarpıldıktan sonra belirlenen net cirosunun tespitinin yapılarak davacının ... sözleşmesi kapsamında performans oranına göre alması gereken ... prim tutarı/hak edişlerinin hesaplanarak alması gereken prim tutarlarından davacıya havuz sistemine göre ödenene pirim tutarları mahsup edilerek davacının talep edebileceği fark prim alacağının hesaplandığı, fazla çalışma ve ... ... ve genel tatil alacakları yönünden davacı tanıklarının anlatımlarına itibar edildiği, buna göre davacının fazla çalışma alacağının bulunduğu,

dinî ve resmî tatillerde çalıştığı hususunu ise ispat edemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 15.01.2019 tarihli ve 2018/9653 Esas, 2019/1015 Karar sayılı kararıyla; davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, norm kadro düşümünün davalı işverence yapılmaması nedeniyle uğranılan ücret ve gelir kaybı talebinin kanuni dayanağı ve şartlarının ortaya konulması,

gerekirse konu hakkında Sağlık Bakanlığından bilgi sorulması ve hesaplamaya konu dönemde davacının ... ... bulup bulmadığına yönelik deliller de değerlendirilerek alacağa hak kazanıp kazanmadığı belirlenip buna yönelik gerekçe de oluşturularak sonuca gidilmesi gerektiği, davalı savunmasına konu olduğu üzere yapılan işe göre işyerinde davacı adına kodlanan işlemlerin münhasıran davacıya ait olmayabileceği gibi yapılan işin özelliği, tanık beyanları, davacının yaşı, eğitimi, yaptığı ... ve ... sözleşmesinin başından sonuna kadar ücret alacağına yönelik bir talep de bulunmaması göz önüne alındığında işyerindeki havuz uygulamasının,

bir nevi sözleşmesinin tadili niteliğinde olduğu ve davacının rızaen uygulamaya dâhil olduğunun kabulü gerektiği, bu durumda davacının havuz uygulamasına göre tüm hak ediş ücretlerini aldığı ve fark ücret alacağı olmadığı gözetilerek buna yönelik talebinin reddi gerekirken, bilirkişi raporuna atıfla yetinilerek kabulünün hatalı olduğu gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

D. Mahkemece İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilâmı doğrultusunda Sağlık Bakanlığına yazılan müzekkerelere gelen cevabi yazıda davacının 04.10.2011-02.01.2012 tarihleri arasında ... Medical ... ... Hastanesinde çalıştığının bildirildiği, dava dışı Mediplaza Sağlık Hizmetleri A.Ş'den gelen cevabi yazıda ise davacının 21.09.2011-31.12.2011 tarihleri arasında ... Medical ... ...

Hastanesinde çalıştığının bildirildiği, anılan cevabi yazılardan davacının ... sözleşmesinin 12.09.2011 tarihinde sona ermiş olmasına rağmen norm kadro düşümünün 26.09.2011 tarihinde yapıldığı ve norm kadro düşümü yapılmadığı hâlde davacının dava dışı Mediplaza AŞ'ye ait Hastanede 21.09.2011 tarihinde ... bulduğu ve çalışmaya başladığı, anılan süreçte başka bir ... bulunduğu hâlde norm kadro düşümü yapılmaması nedeniyle işe başlanamadığına dair somut bir delil sunulmadığı, bu hâlde davacının norm kadro düşümü yapılmadığından bahisle işe başlayamadığı ve bu nedenle gelirden mahrum kaldığına ilişkin iddiasını ispatlayamadığı,

bozma ilâmında belirtildiği üzere tüm hak ediş ve fark ücretlerine ilişkin talebin reddine karar vermek gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; işçi ücretinin değiştirilmesinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik olduğunu, ancak işçinin yazılı onayı ile bu tip değişikliklerin yapılabileceğini, esaslı değişikliğin e-posta ile bildirilmesinin yeterli olmadığını belirterek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacının fark ücret alacağının bulunup bulunmadığı noktasındadır.

2. İlgili Hukuk 1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 ... maddesi, 438 ... maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.

2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 22 ve 32 nci maddeleri.

3. Değerlendirme 1. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 ... maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer ... sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple; Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Davalı yararına takdir edilen 8.400,00 TL duruşma vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,