Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2025/5982 K.2025/6714

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.09.1999-06.11.2015 tarihleri arasında davalıya ait CNBC-E kanalında çalıştığını, 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun (5953 sayılı Kanun) kapsamında çalıştırılması gerekirken 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) kapsamında çalıştırıldığını, davacının editör ve sunucu olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ve İstanbul 33. İş Mahkemesinin 23.11.2016 tarihli, 2016/582 Esas, 2016/15 Karar sayılı kararıyla davacının işe iadesine karar verildiğini,

yasal süresi içinde işverene başvurarak işe başlama isteğini bildirdiğini, davalı tarafından 02.01.2018 tarihli ihtarname ile işe davet edilen müvekkilinin 08.01.2017 tarihinde işe gittiğini, davalı işverenin davetinin gerçek bir davet olmadığını, bu nedenle 08.01.2018 tarihli ihtarname ile işçilik alacaklarının talep edildiğini ancak alacakların ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, iş güvencesi tazminatı, %5 fazlası ile birlikte boşta geçen süre ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 4857 sayılı Kanun kapsamında çalıştığını, 5953 sayılı Kanun kapsamındaki taleplerinin reddi gerektiğini, davacının daha önceden hazırlanan program metinlerini prompterden okumak sureti ile programı sunduğunu, davacının hak ettiği kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinin ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını ve bakiye izin hakkının olmadığını, işe iade davası sonrasındaki işe başlama talebinin olumlu karşılandığını, davacının 08.01.2018 tarihinde işyerine geldiğini, yapılan görüşmede davacının eski işinde ve şartlarda işe başlamasına karar verildiğini,

davalı işverenin davacıyı işe başlatmada samimi olduğunu, davalı işyerinde yıllık zam konusunda kazanılmış hak söz konusu olmadığını, davacının hak ve alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli neden bildirilmeden davalı işveren tarafından feshedildiği, davalı işverenin davacıyı işe başlatma isteğinin samimi olmadığı, davacının yıllık izin ücretine hak kazandığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı tarafça sunulan iş teklifi yazısında davacının ücretinin geçersiz fesih tarihindeki ücret seviyesinde olduğu, aradan geçen zaman gözetildiğinde söz konusu teklifin samimi kabul edilmemesinin yerinde olduğu, buna göre davacı boşta geçen süre ile iş güvencesi tazminatına hak kazandığı gibi oluşan yeni hizmet süresi ve fesih tarihindeki ücrete göre bakiye tazminat ile yıllık izin ücreti hakkı olduğunun anlaşıldığı,

davalı tarafça emsal ücretlere ilişkin verilerin sunulmaması nedeniyle son bilinen ücretin asgari ücrete oranlanması yolu ile ücretin belirlenmesinin de yerinde bulunduğu, davalı tarafça yıllık izin konusunda bir kısım talep evrakının gözetilmesi gerektiği belirtilse de, davacı tarafın ıslah dilekçesindeki açıklamalar ile sunulan bordrolarda da izin günlerinin gösterilmemesi dikkate alındığında sunulan evrakın tek başına izin kullanıldığını göstermeyeceği,

karar gerekçesinde davacının iş güvencesi tazminatı bakımından dosyada mevcut bilirkişi raporuna itibar edildiği ancak taleple bağlı kalınarak tazminatın hüküm altına alındığı açıklandığından tespit hükmünün mevcut olduğu, davacının bu yöndeki itirazının yerinde görülmediği,

ancak boşta geçen süre ücretinin %5 fazlasına ilişkin talep bakımından Anayasa Mahkemesinin iptal kararının uygulanması ve talebin reddi gerektiği, diğer taraftan davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan yasal düzenlemenin dava devam ederken iptal edilmesi karşısında talebin reddinden dolayı karşı vekâlet ücretine hükmedilmediği gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde;

a. İşe başlatmama tazminatının külli tespit kısmi eda davası olarak açıldığını, Mahkemece eda davası açısından hüküm kurulduğunu, ancak tespit hükmü kurulmadığını, Mahkemece bilirkişi raporunda hesaplanan işe güvencesi tazminatı yönünden tespit hükmü kurulması gerektiğini ileri sürmüştür.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde;

a. Bilirkişi tarafından davacının ücreti hesaplanırken zamlı ücret üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu,

b. Bilirkişi tarafından bazı yıllık izin formları, imzalı olmadığı gerekçesi ile hesaplamaya dâhil edilmiş ise de 8 adet yıllık izin formunun dijital ortamda imzalandığını, bu hususun dikkate alınmadığını,

c. Anayasa Mahkemesi tarafından %5 fazla ücrete ilişkin verilen iptal kararı sonucunda reddedilen alacak miktarı üzerinden karşı vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, davacının kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, iş güvencesi tazminatı, %5 faizi ile boşta geçen süre ücretine ve vekâlet ücretine ilişkindir. 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması hâlinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu hâlde, ihbar ve kıdem tazminatı belirtilen fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanır. Ücret miktarının ispat yükü davacıda olduğundan, işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davacıya aittir.

İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan emsal işçi ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır.

Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı hâlinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya kıdemine yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin emsal işçi olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir.

Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir.

Diğer taraftan işyerinde çalışan işçilerin ücretlerine genel bir zam uygulanması hâlinde, işçinin başlatılmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin tespitinde bu zam oranının dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, İlk Derece Mahkemesi tarafından hükme esas alınan 05.11.2019 tarihli bilirkişi raporunda geçersiz fesih tarihindeki ücretin başlatılmama tarihindeki asgari ücrete oranlanması suretiyle ücretin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Başlatılmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin, asgari ücrete oranlanması suretiyle tespiti hatalı olup karar öncelikle bu yönden isabetsizdir.

Ayrıca Mahkemece, bu ücret tespitine göre davalının işe davetinin samimi olmadığı sonucuna ulaşılarak, işverenin işçinin işe başlatılmaması suretiyle feshin sonuçlarından sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. Oysa dosya kapsamındaki delil ve belgelerden davalı işverenin işçiye geçersiz fesih tarihindeki ücreti oranında ücret ödemeyi taahhüt ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davetin samimi olup olmadığının tespitinde, işe başlatılmama tarihinde işçiye ödenmesi gereken ücret miktarının belirlenmesi de etkili olacaktır.

Bu açıklamalara göre Mahkemece öncelikle, ücreti ispat yükünün davacı işçiye ait olduğu da dikkate alınarak işe başlatılmama tarihindeki ücretin tespitinde davacıya emsal işçi bulunup bulunmadığı belirlenmeli, emsal işçi bulunmaması durumunda işverence işyerinde genel bir ücret artışı yapılıp yapılmadığı da açıklığa kavuşturulduktan sonra işverenin işe davetinin samimi olup olmadığı değerlendirilmelidir. Yapılacak inceleme sonucunda işverenin işe davetinin samimi olmadığı sonucuna ulaşıldığı takdirde, işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretinin, Dairemizin yukarıda açıklanan ilke ve esaslarına uygun şekilde belirlenmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3. Taraflar arasında yıllık ücretli izin noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; sunulan yıllık izin belgelerinden 8 tanesinin imzasız olduğu gerekçesiyle dikkate alınmadığı belirtilmiştir. Davalı taraf söz konusu belgelerin dijital olarak imzalandığını ileri sürmüş ise de Mahkemece bu iddiaya yönelik herhangi bir değerlendirme yapılmadan sonuca gidilmesi hatalıdır.

Gerçekten de dosya kapsamında bulunan yıllık izin belgeleri incelendiğinde; bir kısım yıllık izin belgelerinde "dijital olarak imzalandı" ibaresinin yer aldığı görülmektedir.

Hâl böyle olunca belgelerin dijital olarak imzalanmasının mümkün olup olmadığı yahut imza yerine geçen bir onayın söz konusu olup olmadığı bir diğer ifade ile söz konusu kayıtlara ispat vasıtası olarak değer verilip verilemeyeceği açığa kavuşturularak davacının yıllık ücretli izin talebi bakımından bir karar verilmelidir. Mahkemece davalının itirazı doğrultusunda gerekli araştırma ve inceleme yapılmaksızın hüküm kurulması hatalı olup hükmün bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR