Yargıtay Ceza Daireleri Başkanlar Kurulu E.2016/233 K.2016/233

2016/Bşk-233 2016/233 2016/34719

CEZA DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI

Görevsizlik Kararı Veren Yargıtay Daireleri : 8 ve 11. Ceza Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık hakkında bilişim sistemini engelleme veya değiştirme ve karşılıksız yararlanma suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu, Ankara 14. Asliye Ceza Mahkemesince 10.06.2009 gün ve 845-558 sayı ile sanığın aynı suçlardan mahkûmiyetine karar verilmiştir. Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 11.11.2013 gün ve 439-16403 sayı ile;

"Dosya içinde sureti bulunan, İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesine sunulan 19.11.2007 tarihli bilirkişi raporunda; 'Digiturk yayınlarının şifrelenmesi sisteminde temel görevi, yayını alan izleyicinin, alakalı yayın paketine üye olup olmadığını ve yayını izlemeye yetkisi olup olmadığını belirlemek ve doğrulamak olan Akıllı Kartlar, bahsolunan CardSharing sistemi ile baypas edilmektedir.

Digiturk sistemine üye olanlara verilen akıllı kartlar, CardSharing sistemi içerisinde kullanılmadan ve devre dışı bırakılarak yayınlar izlenebilmektedir. Akıllı kartların kontrolü yapmasını sağlayan şifreleme sistemini devre dışı bırakmak için, sistem internete bağlanmakta ve akıllı kartın sağladığı doğrulamayı dbserver.hopto.org internet sitesini kullanarak aşmaktadır.

Bu sistemde akıllı kartların yapması gereken kontroller, internet üzerinden sağlanan bilgiler sayesinde aşılmaktadır. Bahsolunan siteye belli kullanıcı adı/şifreler ile bağlanılarak bu bilgiler alınabilmektedir.

Bu bilgiler sistem içerisinde bulunan kayıt dosyalarındaki işlem kayıtlarında da görülmüştür' denmesi, mahkemeye sunulan ve hükme esas alınan 17.04.2009 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ise; 'Elde olan bilgi ve belgeler ışığında sanık ...'nin Digiturk'e kendi adına abone olduğu ve bu abonelik bilgilerini CardSharing yöntemiyle kendi kurduğu sistemdeki kullanıcılarla para karşılığı paylaştığı görülmektedir.

Bunu yaparken de kendi vekillerinin dilekçelerinde yer aldığı gibi müştekinin verdiği şifreler üzerinde oynama yapmamıştır. Sanığın kurmuş olduğu sistemdeki kendi üyeleriyle arasında ayrı bir üye adı ve giriş şifresi olduğu müşteki avukatlarının vermiş olduğu www.dbsat.org/login.pho adresinden girilip teyit edilememiştir.

Yine sanığın bilgisayarda bulunan ve üyeleriyle yapmış olduğu Msn (sohbet) konuşmaları davacı tarafın dilekçesinde yer alan ve dekontlarla da sabitlenen suçu, yani haksız kazanç sağlama suçunu birçok kere yaptığı anlaşılmıştır. Davacı tarafın CardSharing yöntemiyle, sistemine üyesi olmayan insanların erişebilmesini bildiği halde bunun önlenmesi noktasında eksik kalındığı düşünülmüştür. Olayı genel hatlarıyla özetleyecek olursak, sanık ...

Digiturk'e abone olmuş ve bunun karşılığında Digiturk’ten kendisine verilen kullanıcı bilgilerini, CardSharing yöntemi ve Dream Box uydu alıcısı aracılığıyla başka kişilerle para karşılığında paylaştığı mevcut olan deliller ışığında tespit edilmiştir, hususlarının ifade edilmesi karşısında, her ne kadar katılan tarafça verilen şifreler üzerinde oynama yapılmadığı belirtilmiş ise de, sanığın katılan firmanın şifreleme sistemine herhangi bir müdahalede bulunup bulunmadığı, yayınların şifresiz olarak izlenebilmesini sağlamak için sisteme veri yerleştirip yerleştirmediği, sistemdeki verileri bozup bozmadığı,

keza sistemdeki verileri değiştirmek veya bir yerden başka bir yere göndermek şeklinde bir eylem gerçekleştirip gerçekleştirmediği hususlarının tam olarak belirlenmesi bakımından hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunun yeterli ve açıklayıcı nitelikte bulunmadığı, sanığın, sistemle bağlantıyı tam olarak nasıl sağladığı,

ne gibi aşamalardan geçirilerek şifreli yayının izleyiciye şifresiz olarak izlettirildiği konusunda tatmin edici ve hükme esas alınabilecek nitelikte tespitlerin yapılmadığı görülmekle, bir teknik üniversiteden seçilecek konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi kuruluna dosyanın ve emanet muhteviyatı eşyaların kül halinde tevdii ile, sanığın yüklenen eylemi tam olarak nasıl gerçekleştirdiği, katılan firmanın şifreleme sistemine herhangi bir müdahalede bulunup bulunmadığı, yayınların şifresiz olarak izlenebilmesini sağlamak için sisteme veri yerleştirip yerleştirmediği, sistemdeki verileri bozup bozmadığı,

sistemdeki verileri değiştirmek veya bir yerden başka bir yere göndermek şeklinde bir eylem gerçekleştirip gerçekleştirmediği, yoksa sadece kendisine verilen kullanıcı bilgilerini, CardSharing yöntemi ve Dream Box uydu alıcısı aracılığıyla başka kişilerle paylaşması suretiyle mi bu yayınların yetkisiz kişilerce şifresiz olarak izlenebilmesini sağladığı hususlarında bilirkişi raporu alınarak, raporda yapılacak tespitlere göre TCK’nun 243 veya 244. maddelerinde gösterilen suçların unsurlarının oluşup oluşmadığı da tartışılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- 'Karşılıksız yararlanma' suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden yapılan incelemede ise;

Bedeli karşılığında izlenmesi gereken şifreli televizyon yayınlarının, sahibinin rızasına aykırı olarak bedelsiz şekilde izlenmesini sağlamak eyleminde TCK'nun 163/2. maddesinde düzenlenen 'karşılıksız yararlanma' suçunun unsurlarının oluştuğu, ancak TCK'nun 44. maddesinde yazılı 'işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır' hükmü gereğince, sanığın eyleminin TCK’nun 243 veya 244. maddelerinde gösterilen suçu oluşturduğunun belirlenmesi durumunda, eylemin tek olduğu ancak iki farklı suçun oluştuğu da gözetilip,

eyleminin uyduğu maddedeki cezalar ile TCK'nun 163/2. maddesinde yazılı cezanın karşılaştırılması suretiyle TCK'nun 44. maddesi de gözetilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Emanette kayıtlı eşyalar hakkında bir karar verilmemesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Ankara 14. Asliye Ceza Mahkemesince 06.10.2015 gün ve 47-687 sayı ile; sanığın beraatine karar verilmiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.03.2016 tarihli tebliğnamesiyle dosyanın gönderildiği Yargıtay 8. Ceza Dairesince 12.04.2016 gün ve 4037-4868 sayı ile;

"2797 sayılı Yargıtay Kanununa 6572 sayılı Kanunun 27. maddesi ile eklenen Geçici 14. madde uyarınca oluşturulan Birinci Başkanlık Kurulunca hazırlanan ve 26.02.2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 12.02.2016 tarih ve 2016/1 sayılı iş bölümü kararı gereğince, dava dosyasının daha önce dosyayı incelediği anlaşılan Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesine ait olduğu"

Yargıtay 11. Ceza Dairesince de 26.05.2016 gün ve 9146-4892 sayı ile;

"Tebliğname tarihinde uygulanacak olan ve 26.02.2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01.03.2016 tarihinde yürürlüğe giren Yargıtay Büyük Genel Kurulunun iş bölümüne ilişkin 12.02.2016 tarih ve 2016/1 sayılı kararının Yargıtay Ceza Daireleri İş Bölümü ortak hükümlerin 2. maddesindeki 'Bu iş bölümündeki düzenlemeler yürürlüğe girdiği tarih dahil olmak üzere tebliğnamesi bu tarihten sonra tanzim olunan işler için geçerli olup temyiz incelemesi bu iş bölümüne göre görevli bulunan ceza dairesi tarafından yapılır',

4. maddesinde ise 'Ceza daireleri yürürlük tarihinden önce kendisine gelen ve daha önceden gelip de bozma ya da her ne suretle olursa olsun daire dışına gönderilen işleri sonuçlandırır.

İşin birden fazla dairece temyiz incelemesinin yapıldığı hallerde ise temyiz incelemesi işi daire dışına gönderen dairece yapılır....Bu iş bölümünün yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay incelemesinden geçmiş ya da geri çevirme kararına konu olmuş bulunan dosyaların tekrar Yargıtaya gelmesi halinde ya da olağanüstü yasayollarından kaynaklanan taleplerde inceleme bu işbölümüne göre görevli daire/daireler tarafından yapılır' şeklindeki düzenlemeden anlaşılacağı üzere;

iş bölümünün 01.03.2016 tarihinde yürürlüğe girdiği ve 4. maddesinin birinci cümlesi uyarınca, bir dairenin iş bölümüne göre gerçekte bakma görevinde olmayan bir işe bozma ya da her ne suretle olursa olsun daire dışına göndermesinden dolayı yeniden bakma zorunluğunun ancak maddede de belirtildiği üzere 2016/1 sayılı işbölümünün yürürlüğe girdiği tarihten önce daireye gelmesi diğer bir ifade ile tebliğnamesinin anılan tarihten önceye ait olması gerektiği,

zira tebliğnamenin 2016/1 sayılı iş bölümünün yürürlüğe girdiği 01.03.2016 tarihi ve sonrası olması halinde ise maddenin devamında yer alan 'Bu iş bölümünün yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay incelemesinden geçmiş ya da geri çevirme kararına konu olmuş bulunan dosyaların tekrar Yargıtaya gelmesi halinde ya da olağanüstü yasayollarından kaynaklanan taleplerde inceleme bu iş bölümüne göre görevli daire/daireler tarafından yapılır' şeklindeki düzenleme uyarınca, temyiz incelemesinin,

dosyayı daha önceden bozma veya herhangi bir nedenle daire dışına gönderen daire tarafından değil 2016/1 sayılı iş bölümüne göre tebliğnamedeki suça bakma görevi hangi daireye ait ise o daire tarafından yapılacağının kararlaştırılmış olması karşısında; tebliğname tarihine, iddianamedeki sevk ve tavsife, hükümlerin konusuna, temyizin kapsamına, 2016/1 sayılı iş bölümüne ve Yargıtay Kanununun 14. maddesine göre temyiz inceleme görevi Yüksek 8. Ceza Dairesine ait olduğu"

Gerekçesiyle karşılıklı görevsizlik kararları verilmiştir. Oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının çözülmesi için Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI

Yargıtay 8 ve 11. Ceza Daireleri arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temyiz incelemesinin hangi Özel Dairece yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.

2797 sayılı Yargıtay Kanununun 6572 sayılı Kanunla değişik 14. maddesi gereğince hazırlanıp, 26.02.2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01.03.2016 günü yürürlüğe giren ve tebliğname tarihi itibarıyla uygulanması gereken 12.02.2016 gün ve 2016/1 sayılı iş bölümünün; "Yargıtay Ceza Daireleri İş Bölümü Ortak Hükümler" kısmının dördüncü maddesinde;

"Ceza daireleri yürürlük tarihinden önce kendisine gelen ve daha önceden gelip de bozma ya da her ne suretle olursa olsun daire dışına gönderilen işleri sonuçlandırır. İşin birden fazla dairece temyiz incelemesinin yapıldığı hallerde ise temyiz incelemesi işi daire dışına gönderen dairece yapılır.

Daha önce başka dairelerde görülmekte olup da dairesi değiştirilen dava dosyaları mevcut halleriyle ilgili daireye/dairelere gönderilir. Bu iş bölümünün yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay incelemesinden geçmiş ya da geri çevirme kararına konu olmuş bulunan dosyaların tekrar Yargıtaya gelmesi halinde ya da olağanüstü yasa yollarından kaynaklanan taleplerde inceleme bu iş bölümüne göre görevli daire/daireler tarafından yapılır" hükmü getirilmiştir.

İncelemeye konu dosyada, yerel mahkemece kurulan ilk hükmün, Yargıtay 11. Ceza Dairesince incelenerek 11.11.2013 gün ve 439-16403 sayı ile bozulmasına karar verilmiş ise de, bozmaya uyularak kurulan ve temyize konu olan bilişim sistemini engelleme veya değiştirme suçundan kurulan hükmü temyizen inceleme görevi, tebliğnamenin düzenlendiği 10.03.2016 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 12.02.2016 gün ve 2016/1 sayılı iş bölümü uyarınca Yargıtay 8. Ceza Dairesine aittir.

Bu itibarla, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin görevsizlik kararı isabetli bulunduğundan, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına ve dosyanın anılan daireye gönderilmesine karar verilmelidir.