Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2004/107 K.2004/136

Ceza Genel Kurulu 2004/10-107 E., 2004/136 K.

SUÇUN HUKUKİ NİTELİĞİ

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 403 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 404 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 405 ]

"İçtihat Metni"

Satmak için esrar bulundurmak suçundan sanık Cumhur G......'in beraatine ilişkin İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.11.2000 gün ve 406-409 sayılı hüküm C.Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.05.2002 gün ve 188821-19114 sayı ile;

"Narkotik şube görevlilerince esrar içtiği ve külliyetli miktarda kenevir bitkisi ektiği öğrenilen sanığın yakalandığında bu bilgiyi doğrulayarak Gaziemir otoban yolu altında dere yatağında ekip yetiştirdiği ve bir kısmı kurumuş, bir kısmı kurutulmaya bırakılmış, işlenmemiş halde toplam daralı 90 kilogram (işlendiği takdirde net 26.670 kilogram esrar elde edilebilecek nitelikteki) uyuşturucu maddenin yerini gösterip ele geçmesini sağladığı anlaşılan olayda,

edi-nilen istihbari bilginin mahiyetine ve ele geçen suç konusu maddenin kişisel kullanım miktarının üzerinde olmasına göre sanığın eyleminin satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak olarak değerlendirilip TCK.nın 403/5, 405/2. maddeleri ile cezalandırılması yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 01.10.2003 gün ve 349-435 sayı ile;

"Sanık soruşturmanın başından beri gerek emniyette, sulh ceza hakimliğinde ve mah-kememizdeki ifadesinde esrar satışı yapmadığını, içici olduğunu ve içmek amacıyla yakalanan hint kenevirini ektiğini söylemiş olup, soruşturmanın tüm aşamalarında ifadelerinde hiçbir sapma yapmamıştır.

Yüksek Yargıtay 10. Ceza Dairesi bozma ilamını iki gerekçeye dayandırmıştır. Bunlar;

a- Edinilen istihbari bilginin mahiyeti,

b- Ele geçen suç konusu maddenin miktarının kişisel kullanım miktarının üzerinde bulunması,

Her ne kadar Yüksek Yargıtay yukarıda (A) kısmında belirtilen elde edilen istihbari bilginin mahiyeti nedeni ile kararın bozulmasına karar vermiş ise de dosyada bulunan istihbari bilginin düzenlendiği 09.08.2000 tarihli olay tespit, yakalama ve zapt etme tutanağının tetkikinden de anlaşılacağı üzere sanığın esrar içtiği ve külliyetli miktarda kenevir bitkisi ektiği bilgileri alınmış ve bu istihbari bilgi ışığında sanık takibe alınmıştır.

Tutanak mümzileri komiser Numan Demirel, polis memuru Hüseyin Tütüncü mahkememizde tanık sıfatı ile dinlenmiş olup, bu tanıklar da sanığın esrar içtiği ve kenevir bitkisi ektiği yolunda duyumlar aldıklarını söyleyerek düzenlenen tespit tutanağının doğru olduğunu belirtmişlerdir. Bu itibarla sanık hakkında alınan istihbari bilgilerde sanığın esrar sattığı veya satmak için kenevir bitkisi ektiği yolunda hiçbir bilgi yoktur.

Yüksek Yargıtayın yukarıda (B) bölümünde belirttiği ve suç konusu maddenin miktarı itibariyle kişisel kullanım miktarının üzerinde bulunması gerekçesine gelince; yukarıda da izah edildiği üzere sanık yakalandığında içmek maksadı ile hint keneviri ektiğini güvenlik güçlerine söylemiş ve güvenlik güçleri de sanığın gösterdiği yerde kenevir bitkisini elde etmiştir. Ekspertiz raporuna göre bu kenevir bitkisinden 26 kilo 670 gram net esrar elde edilebileceği anlaşıl-maktadır.

Sanığın esrar sattığı veya satmak için bu kenevir bitkisini ektiğine dair savunmasının aksine hiçbir kanıt yoktur. Sırf miktara bakılarak bu esrar maddesinin satılmak için bulun-durduğu sonucuna varılması, miktar dışında sanığın sattığına veya satmak için kenevir ektiğine dair başkaca bu iddiayı doğrulayan kanıtlar elde edilemediğinden miktara bakılarak bunu içmek için değil, satmak için bulundurduğu sonucuna varılmasının doğru olmadığı kanaatine varıl-mıştır. Sanık esrar içicisi olduğuna göre uzun bir süre ihtiyacını karşılayacak kadar ekmiş ola-bileceğini düşünmek gerekir." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de C.Savcısı tarafından süresi içinde temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 7.5.2004 gün ve 60140 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Baş-kanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme Konusu olayda;

Kolluk tarafından düzenlenen yakalama, yer gösterme, arama ve zaptetme tutanaklarında;

Kaçakçılık ve İstihbarat Şube Müdürlüğü görevlilerince yapılan istihbari çalışma sonucunda B........'da lastik tamirciliği yapan Cumhur isimli kişinin esrar içtiği ve külliyetli miktarda kenevir bitkisi ektiği bilgisinin edinilmesi üzerine takibe alınan bu kişinin 9.8.2000 günü yakalandığı, üzerinde yapılan aramada suç unsuruna rastlanmadığı, konu kendisine açıklan-dığında doğrulayarak esrar içicisi olduğunu, halen Gaziemir Otoban yolu altında dere yatağına kenevir ektiğini, yeri göstereceğini açıklaması üzerine tarif ettiği yere gidildiği,

dere yatağında bir kısmı kesilerek kurumuş halde, bir kısmı da yeni kesilerek kurutulmaya bırakılmış toplam daralı ağırlığı 90 kg kadar gelen kenevir bitkisi uç kısımlarının elde edilerek zaptedildiği, bu kişiyle yapılan görüşmede, esrar içicisi olduğunu, pahalı olduğu için almaya gücünün yet-mediğini, bundan dolayı ekmek zorunda kaldığını, kimseye vermediğini söylediği, evinde ya-pılan aramada suç unsuruna rastlanmadığı belirtilmiştir.

İzmir Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 9.8.2000 gün ve 619 sayılı raporda; incelenmek üzere gönderilen toplam net 88 kilogram 900 gram ağırlığındaki maddenin esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılabilen taze durumdaki hint keneviri bitkisinin gövde ve uç kısımları olduğu, kurutulduktan sonra eleme usulü ile yapılan miktarsal çalışmalar sonucu, bu miktardan %30 oranında olmak üzere net 26 kilogram 670 gram esrar elde edilebileceği be-lirtilmiştir.

Sanık tüm aşamalarda benzer biçimde; esrar içtiğini, pahalı olduğundan almaya gücünün yetmediğini, bu nedenle içmek amacıyla kenevir bitkisi ektiğini, ekim yaptığı yeri polislere gös-terdiğini, esasen dışarıdan görünmediği için esrar ektiği yeri çitlerle kapatmaya gerek duy-madığını, zaman zaman buraya gidip kendisi için kesip kurutarak esrar içtiğini, kimseye sat-madığını, dere yatağı sulak olduğu için kenevirlerin çok büyüdüğünü, bundan dolayı fazla mik-tarda yakalattığını savunmuştur.

Kolluk görevlisi tanıklar Numan Demirel ile Hüseyin Tütüncü ise tutanak içeriğindeki bilgileri tekrarlayarak doğrulamışlardır.

TCY'nın 403. maddesinin 5. fıkrası, uyuşturucu maddeyi "yanında veya başka bir yerde" bulunduranların cezalandırılmalarını öngörmektedir. Öte yandan, 404. maddenin 2. fıkrası kul-lanma maksadıyla uyuşturucu madde bulundurma eylemini ayrıca suç olarak düzenlemiş ve çok daha az bir yaptırımla karşılamıştır.

Görüleceği üzere, uyuşturucu madde bulundurma eyleminin nitelendirilmesinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın gayesidir. Kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulun-durma eylemi 404. maddenin 2. fıkrasında yazılı suçu oluşturacaktır. 403. maddenin 5. fıkrasında yazılı bulundurma eylemi ise, kullanma maksadının dışında kalan bulundurma fiillerine münhasırdır.

Uyuşturucu madde bulundurmanın kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenme-sinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.

Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girdiğinin tespit edilememesidir.

Çİkinci kriter, bulundurulan yer ve bulunduruluş biçimidir; kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurur, yine uyuşturucunun çok sayıda küçük paketçikler halinde olması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.

Üçüncü kriter de, bulundurulan miktardır. Özellikle uyuşturucu maddelerden esrarın elde edilmesinde kullanılan kenevir bitkisi ülkemizin kimi yörelerinde yılda birkaç kez ekilmesine karşın bazı bölgelerde yılda bir kez ekilmektedir. Öte yandan gerek esrarın temin edilmesinde, gerekse özelliğini yitirmeden çok uzun süre muhafaza edilmesinde çeşitli güçlükler bulun-maktadır.

Yine Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları gözönüne alarak, bir yıllık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de bilinen bir husustur.

Buna göre, esrar kullanan faillerin, yukarıda nedenleri açıklanan ve olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.

Somut olayda, zaman zaman esrar kullandığı ve geçmişte evinde saksı içinde kenevir bitkisi ekerek kişisel kullanımı için esrar elde ettiği bilinen sanığın, bu kez şehir dışında, otoban köprüsünün altındaki dere yatağında kenevir bitkisi yetiştirdiği ve bir kısmını keserek kurutmaya bıraktığı, yakalanan bitki gövde ve uç kısımlarından toplam net 26 kilogram 670 gram esrar maddesi elde edilebileceği anlaşılmaktadır.

Sanığın külliyetli miktarda kenevir bitkisi ektiği yolundaki ihbar nedeniyle yakalanması, uyuşturucu maddenin elde edildiği yer ve bulundurulan miktarın sanığın kişisel olarak tüketebileceği miktarın çok üzerinde olması karşısında, bulundurmanın kullanma amacına yönelik olmadığı belirlenmiş olup, sanığın saptanan bu eylemi TCY'nın 403. maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturmaktadır.

Bu itibarla, sanığın uyuşturucu madde bulundurmak eyleminin kullanma amacına yönelik olduğuna ilişen Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.