Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2006/323 K.2006/316

Ceza Genel Kurulu 2006/6-323 E., 2006/316 K.

DAVALARIN DURUŞMALI YAPILMASI

HÜKMÜN ZAT VE MAHİYETİNE ETKİLİ DEĞİŞİKLİK

YAĞMA SUÇU

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 53 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 62 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 149 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 31 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 33 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 497 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 522 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 59 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 71 ]

"İçtihat Metni"

İki ayrı yağma suçundan; K... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 22.03.2004 gün ve 413-81 sayı ile; "sanığın, iki kez ayrı ayrı 765 sayılı Yasanın 497/1 ve 59. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Yasanın 31. maddesi gereğince müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına ve 33. maddesinin uygulanmasına, değer nedeniyle 522. maddenin uygulanmasına yer olmadığına, 71. madde gereğince cezalar toplanarak sonuçta, 24 yıl 12 ay ağır hapis cezası ile tecziyesine, yargılama giderine, gıyaben tutuklanmasına,…

…" karar verilmiş, bu hüküm Yargıtay 6. Ceza Dairesince 13.10.2004 gün ve 7617-11171 sayı ile onanarak kesinleşmiştir.

5237 Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra hükümlü N... K... müdafiinin 28.06.2005 tarihli dilekçe ile bu Yasa hükümlerinin uygulanmasını talep etmesi üzerine evrak üzerinde yapılan uyarlama yargılaması sonunda; ".......Hükümlünün her iki suçuyla ilgili olarak; önceki kararların kaldırılmasına, iki kez ayrı ayrı olmak üzere; 5237 sayılı Yasanın 149/1-a ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, değer azlığı nedeniyle indirime yer olmadığına, aynı Yasanın 53. maddesi gereğince hak yoksunluklarına, cezaların toplanması suretiyle sonuç olarak 16 yıl 8 ay hapis cezası ile tecziyesine, infazın durdurulması isteminin reddine,…

……dosya üzerinde, itirazı kabil olmak üzere…

…" K... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.07.2005 gün ve 413-81 EK - 500 müt. sayılı hüküm, bu kararın itiraz değil temyiz yasa yoluna tabi olması gerektiğini ileri süren hükümlü müdafi tarafından temyiz edilmiş ise de; kararı veren K... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 26.07.2005 gün ve 500 müt. sayı ile; kararın temyiz değil, itiraz yolu açık olmak üzere verildiğinden bahisle temyiz başvurusu reddedilmiştir.

Bu arada, her iki mağdur 27.07.2005 tarihinde mahkemeye ayrı ayrı dilekçe vererek, mağdurun ailesi tarafından zararlarının tamamıyla giderildiğini bildirmişlerdir.

Hükümlü N... K... müdafi tarafından esasa ilişkin sebeplerle birlikte temyiz edilen ret kararı, bozma istekli tebliğname ile geldiği Yargıtay 6. Ceza Dairesince incelenmiş ve 05.07.2005 gün ve 12402-1814 sayı ile;

".....Mahkemece duruşma yapılmaksızın verilen 05.07.2005 gün ve 2002/413-2004/81 sayılı kararın temyizi olanaklı kabul edildiğinden, temyiz isteğinin reddine ilişkin 26.07.2005 gün ve 413 esas, 81 karar, 500 müt. sayılı kararın kaldırılmasıyla yapılan incelemede;

Tebliğnamedeki "hükmün zat ve mahiyetine etkili değişiklik" nedeniyle duruşma açılması gerektiğine ilişkin görüş, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.11.1980 gün ve 267/360, 28.02.1983 gün ve 409/81, 01.06.1987 gün ve 114-326 sayılı kararlarına dayanmakta olup bu kararlarda, öncelikle dosya üzerinden karar verilebilmesi için yasada açık hüküm bulunması gerektiği, karar tarihleri bakımından böyle bir düzenleme olmadığından, duruşma açılmasında zorunluluk bulunduğu belirtilmiştir.

5275 sayılı Yasanın 98 ve 101/1. maddeleriyle, 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddesinin açık hükmü karşısında tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiş, 5237 sayılı Yasada gerçek içtima kurallarına yer verilmemiş olduğunun anlaşılması karşısında; her bir yakınana yönelik yağma suçundan ayrı ayrı hükmolunan cezaların toplanamayacağı gözetilmemiş ise de 5275 sayılı Yasanın 99. maddesi uyarınca anılan Yasanın 107. maddesinin uygulanabilmesi yönünden infaz evresinde cezaların toplanması olanağının bulunması nedeniyle bu durum sonuca etkili olmadığından,

yakınan Kemal Coşkun'a yönelik yağma eyleminin gece sayılan zamanda ve silahla işlendiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı Yasanın 149/1 (a) (h) maddesi yerine, aynı Yasanın 149/1 (a) maddesiyle uygulama yapılması, ceza miktarı bakımından sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, hükümlü N... K... savunmanının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle adı geçen hükümlü hakkındaki usul ve kanuna uygun bulunan 05.07.2005 gün ve 2002/413-2004/81-2005/500 sayılı kararın tebliğnameye aykırı olarak onanmasına.." karar verilmiştir.

Onama kararı üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından herhangi bir yasa yoluna gidilmediğinden, hükümlü müdafi 15.09.2006 tarihli dilekçe ile karar düzeltme yasa yoluna gidilmesini talep etmiştir.

Bu talebe dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.12.2006 gün ve 299537 sayı ile;

".....Kesinleşmiş mahkumiyet hükümlerinin sonradan yürürlüğe giren lehe hükümler nedeniyle yeniden ele alınması, lehe olan kanunun belirlenerek uygulanmasında izlenecek yöntem 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin 3. fıkrasında ise; "lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği" hüküm altına alınmıştır.

5252 sayılı Yasanın 9/1. maddesi, 5237 sayılı Yasanın lehe hükümlerinin 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş mahkumiyet hükümleri açısından uygulanabilmesi için getirilen özel bir düzenleme niteliğindedir.

Bu hüküm uyarınca, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde uyarlama yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri bir bütün halinde uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

5237 sayılı Yasanın 7. maddesinin 2. fıkrası ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, kesinleşen hükümler açısından 5237 sayılı Yasanın, lehe hüküm getirip getirmediğinin, uygulanıp uygulanmayacağının saptanması bakımından temel ceza maddesi yanında kanuni ve takdiri artırım ve indirim maddelerinin uygulanmasında hakimin takdir hakkını kullanarak karar vermesini gerektiren durumlarda öncelikle incelemenin duruşmalı yapılması gerekmektedir.

Nitekim Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 gün ve 3-162/173 sayılı ve 11.07.2006 gün ve 182-182 sayılı kararlarında da; kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılmasında genel prensibin incelemenin duruşmalı yapılması olduğu belirtilmiştir.

Ayrıntıları yukarıda belirtilen Ceza Genel Kurulu Kararlarında açıklandığı üzere; kesin yargı haline gelmiş hükümlerde değişiklik yapılması yargılamasında herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve taktir hakkının kullanılmasının gerekmediği, eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması ve önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde evrak üzerinden, karar verilebileceği vurgulanmıştır.

Buna karşılık, anılan kararlarda sonraki yasa ile; suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması, cezanın tayininde 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi gözetilerek cezanın tayin ve takdirinin gerekmesi, artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması ve seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi hallerinde duruşma açılarak karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

Birincisi; gece vaktinde, silahla işlenen yağma suçu 5237 sayılı Yasanın 149/1-(a) (h) maddesinde 10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasını gerektiren nitelikli yağma suçu olarak düzenlenmiş olup, anılan Yasanın 61/1. maddesi hükümleri gözetilerek alt ve üst sınır arasında takdir hakkı kullanılarak temel cezanın belirlenmesi gerekir.

İkincisi ise; yağma suçlarının konusunu oluşturan değer birer adet kullanılmış cep telefonu ve 35-40 YTL paradır. Suç konusu değerin 5237 sayılı Yasanın 5377 sayılı Yasa ile değişik 150/2. maddesi kapsamında az olup olmadığının tespiti duruşma açılarak yapılacak incelemeyi, tartışmayı ve takdiri gerekli kılmaktadır.

Ayrıca mağdurlar 27.07.2005 havale tarihli dilekçeleri ile zararlarının sanığın ailesi tarafından karşılandığını bildirmişlerdir.

Görüldüğü gibi, inceleme konusu olayımızda evrak üzerinden karar verilebilmesini gerekli kılan, eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması ve önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerinin hiçbirisi mevcut olmayıp, tam aksine bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılması gerekmektedir." açıklamasıyla, Özel Dairenin 27.02.2006 gün ve 12402-1814 sayılı onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi itirazen talep edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup, düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Görüldüğü gibi; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki ihtilaf, kesin hükmün; sonradan yürürlüğe giren lehe Yasaya uyarlanmasına ilişkin yargılamanın duruşma açılarak mı, yoksa evrak üzerinde mi, yapılması gerektiğine ilişkindir.

Hükmün esasına girilmeden önce; usule ilişkin olan bu uyuşmazlık üzerinde durulması gerekmektedir.

Bahsedilen uyuşmazlık, Genel Kurulun önüne daha önceden de bir çok defa gelmiş ve her defasında aynı şekilde çözüme kavuşturulmuştur.

Öncelikle belirtmek gerekirse; ister duruşmalı, isterse duruşmasız yargılama sonunda verilmiş olsun, uyarlama yargılaması sonunda verilen hükümlerin temyiz yasa yoluna tabi olacağı Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin tamamınca ve duraksamasız olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin, hüküm kurarken, temyiz yolunun değil, itiraz yolunun açık olduğunu belirtmiş olması, temyiz olan yasa yolunu itiraz olarak değiştiremeyecektir.

Uyuşmazlığa neden olan asıl konuya dönecek olursak;

Yargıtay Ceza Genel Kurulundan oybirliği ile çıkmış bulunan 31.01.2006 gün ve 10-8 sayılı kararda da açıklandığı üzere;

Kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli;

Bu belirleme;

Herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkı kullanılmasının gerekmediği; eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması veya önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde evrak üzerinde;

Sonraki yasa ile; suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması, cezanın tayininde 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi gözetilerek cezanın tayin ve takdirinin ya da önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi, artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdir kullanılmasını zorunlu kılması, seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması, seçenek yaptırımların veya cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesi olasılığının bulunması durumlarında ise duruşma açılarak,

yapılmalıdır."

Somut olayda; sanık hakkında her iki yağma suçunun cezası belirlenirken, gerek aşağı ve yukarı sınırlar arasında tercih yapılması sırasında, gerek suç konusunun değerinin az olup olmadığı konusunda, gerekse mağdurların zararlarının daha sonra tamamen karşılanmış olmasının etkin pişmanlık nedeni olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine karar verilirken, takdir hakkının kullanıldığı açıkça görülmekle, yargılamanın duruşmalı yapılması zorunludur.

Bu nedenlerle, yargılamanın duruşmalı yapılması gerektiğinden, itirazın kabulüne, Özel Daire Kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme Kararının bozulmasına ve dosyanın mahalline gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise; lehe yasa belirlenmesinde kuralın dosya üzerinde karar verilmesi olduğunu, somut olayda sübutta sorun bulunmadığını, yeni yasanın yağma suçunun unsurları açısından değişiklik içermediğini, hakimin iradesinin her iki olayda da cezayı alt sınırdan belirleme yönünde ortaya çıkması nedeniyle takdir hakkının kullanılmasından söz edilemeyeceğini, bu nedenle lehe olan yasanın açıkça belli olduğunu, bunun dışında hükümlü hakkında malın değerinin azlığı nedeniyle veya iade nedeniyle ceza indirimi yapılmasının ya da etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının koşullarının oluşmadığını, bu nedenle yargılamanın duruşmasız yapılmasında hukuka aykırı bir durum bulunmadığını belirterek, itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.