Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2006/8 K.2006/35

Ceza Genel Kurulu 2006/7-8 E., 2006/35 K.

1918 SAYILI KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNUNA MUHALEFET

SUÇUN İŞLENMESİNDE YARDIMCI ARAÇ OLARAK KULLANILAN MALLARIN MÜSADERİSİ

TEMİNAT GÖSTERİLEREK MÜSADERE EDİLEN ARACIN GERİ ALINMASI

TÜM SANIKLARIN HAKSIZ KDV İADESİ ALMAK VE İHRACAT TAAHHÜDÜNÜ KAPATMAK AMACIYLA EYLEM VE YARAR BİRLİĞİ İÇİNDE TOPLU İHRACAT KAÇAKÇILIĞI SUÇUNU İŞLEDİKL

1918 S. KAÇAKÇILIĞIN MEN VE TAKİBİNE DAİR KANUN (MÜLGA) [ Madde 27 ]

1918 S. KAÇAKÇILIĞIN MEN VE TAKİBİNE DAİR KANUN (MÜLGA) [ Madde 33 ]

1918 S. KAÇAKÇILIĞIN MEN VE TAKİBİNE DAİR KANUN (MÜLGA) [ Madde 45 ]

1918 S. KAÇAKÇILIĞIN MEN VE TAKİBİNE DAİR KANUN (MÜLGA) [ Madde 47 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 31 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 33 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 59 ]

"İçtihat Metni"

Kaçakçılık suçundan sanıklar H…

…. H…

….. Tayanç ile B…

…..Sunay'ın 1918 sayılı Yasanın 45/2. maddesi aracılığı ile 27/2-3, 33/son ve 765 sayılı TCY'nın 59/2. maddesi uyarınca sonuçta 7 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına, 47.251.991.628 lira tazmini ağır para cezasının bu sanıklardan müteselsilen tahsiline, haklarında TCY'nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına, kontrol sırasında araçta bulunan ihraca konu eşyaların imalatçı ya da ihracatçı firma temsilcisi ya da vekillerine geri verilmesine,

kaçakçılık eylemine tahsis edildiği anlaşılan 20 DC 660/20 DC 661 plakalı TIR'ın 1918 sayılı Yasanın 47. maddesi uyarınca zoralımına, ancak söz konusu aracın 1918 sayılı Yasanın 21. maddesine göre teminat karşılığı geri verilmesi nedeniyle, zoralımın gerçekleşmesi halinde teminatın yatırana geri verilmesine, aksi takdirde teminatın hazine lehine gelir kayıt edilmesine, sanıkların ağır para cezalarını ödeyememeleri halinde bu cezanın üç yıl ağır hapis olarak infazına, 10.000.000 lira maktu avukatlık ücretinin tüm sanıklardan müteselsilen, 103.858.490 lira nisbi avukatlık ücretinin sanıklar H…

…. H…

….. Tayanç ve B…

…..Sunay'dan müteselsilen, alınarak katılan Gümrük İdaresine verilmesine, diğer sanıklar T…

….. F…

…. Sungur, S…

… M…

…. Biran, B…

…. Yetiş ve H…

….. Uzan'ın toplu kaçakçılık suçundan cezalandırılmalarına ilişkin hükümler sanıklar müdafilerince temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 26.05.1999 gün ve 1284-6059 sayı ile;

"1- Raporları hükme dayanak yapılan bilirkişiler K…

…. Büğüş, O…

…. Başaran ve M…

…. D…

….. Sümeraka'nın hüviyet ve yeminlerini içeren 6.2.1996 günlü tutanağın kopyalı, 6.12.1996 günlü tutanağın ise önceden hazırlanarak boşluklarının doldurulması suretiyle CMUK'nun 264. maddesine aykırı davranılması,

2- 17.1.1995/2519 gün ve sayılı gümrük çıkış beyannamesi muhteviyatı 500 koli erkek takımı (şort ve T-S....) daralı 7500 kilogram, safi 7000 kilogram ve 20.000 adet eşyanın 20 DC 660/661 plakalı araca tam ve eksiksiz olarak yüklenerek İzmir Çıkış Gümrük Müdürlüğünden 13332878 numaralı Tır Karnesi ile Kapıkule Gümrüğünden yurtdışı edilmek üzere anılan gümrüğe geldiğinde tartımla ilgili bir ibarenin bulunmadığı görülmekle yeniden yapılan tartımda 3630 kilogram noksanlığın görülmesi üzerine tesbite geçildiği ve beyan edilen 20.000 takımdan 3200 takımının ve 5400 adet T-S…

….'ın beyana uygun olduğu, bu haliyle 11.400 takım ve 5400 adet şortun eksik bulunduğu bunun yanında 5650 adet çocuk T-S…

…..'ü ve 145 adet çocuk kot pantolonunun beyan harici olarak tespit edilmesi üzerine devletten haksız menfaat temini amacına yönelik bulunduğu görüşüyle Gümrük Müdürlüğünce yapılan ihbar ile sanıklar hakkında bu hususlardan bahisle 1918 sayılı Yasanın 45. maddesi delaletiyle 27/2-3, 33/son maddeleri uyarınca cezalandırılmaları yönünden dava açıldığı, gümrük çıkış beyannamesi ve ekleri incelendiğinde imalatçı firmanın N…

…. Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti ve ihracatçı firmanın E…

…. E…

…. Giyim Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş. olup gümrük çıkış beyannamesinin beyan eden hanesini ve beyanname eki belgeleri E…

…. firması adına vekaleten sanık T…

…. F…

…. Sungur'un imzaladığı, beyannamenin gümrük takipçisi sütununu da Onur Gümrükleme Ltd. Şti. adına sanık S…

….. M…

….Biran'ın imzalamış olduğu ve 19.10.1994 gün ve 94/11 sayılı tebliğ ile ihracatçı E…

…. firmasına sektörel dış ticaret şirketi statüsü verildiği ve bu firmanın bu sıfatla imalatçı N…

…. firması ile 16.8.1994 tarih ve 22023 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de de yayımlanan 94/4 sayılı İhracatı Teşvik Tebliğinin 12. maddesine göre sözleşme düzenlediği, bu sözleşmeye göre EGS firmasının, imalatçı N…

….'nun gerçekleştireceği ihracatta aracı ihracatçı olarak hareket edeceği ve 31.12.1995 tarihine kadar yapılacak ihracatları kapsadığı ve 2. maddesi ile imalatçının ihraca hazır mallarının ihracatının E…

…. adına yapılacağı aracı ihracatçı E…

….nin bu ihracattan dolayı sağladığı gümrüksüz ithal hakkı ve sair tüm hak ve teşviklerin imalatçıya ait olacağı, imalatçı tarafından türkçe fatura çeki listesi, serbest ihracat beyannamesi ve diğer belgelerin E…

…. adına doğru ve noksansız olarak tanzim edilip ilgili makamlara verileceği ve bir suretlerinin de E…

… firmasına gönderileceği, ihracat muamelelerinin imalatçı tarafından E…

…. adına yapılacağından E…

…'nin imalatçıya vekaletname ile ihracat işlemleri için gerekli evrak ve basılı kağıtları vereceği, E.. dilediğinde imalatçının ihraca hazır mallarının ihracat işlemlerini bizzat kendisi veya görevlendireceği kişiler vasıtasıyla yaptırabileceği, her iki halde de resmi dairelere verilecek belgelerin imalatçının vereceği verilere göre düzenleyeceğinden bunların eksik, yanlış veya gerçeğe aykırı çıkmaları halinde doğabilecek tüm mali, hukuki ve cezai sorumluluğun imalatçıya ait olacağını hükme bağlandığı dosya içeriğinden anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan sözleşmede bahsi geçen 94/4 sayılı ihracatı Teşvik Tebliği'nin 12. maddesinin "ihracatı teşvik belgesi alan ihracatçılar ve/veya imalatçı ihracatçılar, ihracını taahhüd ettikleri malların ihracatını bizzat yapabilecekleri gibi, müsteşarlıktan izin almadan başka bir ihracatçı aracılığı ile de yapabilirler.

Bu tür ihracatta, ihraç malını imal veya tedarik eden firma ile ihracatçı firma arasındaki tüm hukuki sorunlar, aralarında yapacakları sözleşme hükümlerine tabidir" kuralını öngördüğü, 3.10.1994 gün ve 22070 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 94/10, 18.5.1995 gün ve 22287 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 95/4 ve 6.1.1996 gün ve 22515 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 96/5 sayılı sektörel dış ticaret şirketlerine ilişkin tebliğlerin 6. maddelerinde "Sektörel Dış Ticaret Şirketleri, kendi adlarına yaptıkları ve adlarına faturası kesilen ve kendilerine teslimatı yapılan malların ihracında ihracat,

kambiyo ve sair ilgili mevzuat yönünden münhasıran sorumludurlar.

Ancak, ihracata konu olan malın üretimi veya temini konusunda düzenlenen tüm belgelerden, Sektörel Dış Ticaret Şirketlerinin yazılı sözleşme ile akit tarafı olan imalatçı veya tedarikçiler sorumludur." hükmünün getirildiği ve 27.9.1996 gün ve 22770 sayılı Resmi Gazete'de de yayımlanan 96/32 sayılı tebliğin 11. maddesi ile 26.12.1996 gün ve 22829 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 96/39 sayılı tebliğin 9. maddesinde de "Sektörel Dış Ticaret Şirketleri, kendi nam ve hesabına yurt içinde satın alarak yaptıkları malların ihracında;

ihracat, kambiyo ve ilgili sair mevzuatta öngörülen idari ve cezai yükümlülüklerden doğrudan ve münhasıran sorumludur.

Sektörel Dış Ticaret Şirketi ile imalatçı arasında yapılan bir aracılık sözleşmesine binaen imalatçı şirketin bizzat imal ve tedarik ederek Sektörel Dış Ticaret Şirketi üzerinden gerçekleştirdiği ihracatta ise, aracılık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadığı sürece İhracat Kambiyo ve ilgili sair mevzuatta öngörülen idari ve ceza yükümlülüklerden doğrudan ve münhasıran imalatçı şirketler sorumludur" şeklinde düzenleme konulduğu görülmüştür.

Şu hale göre,

Sektörel Dış Ticaret Şirketi statüsüne sahip olan aracı ihracatçı E…

…. firması ile imalatçı N…

…. firması arasında düzenlenen aracılık sözleşmesine dayanılarak eşyaları imalatçı şirketin bizzat imal edip E…

…. firması üzerinden ihracatı gerçekleştirmeye teşebbüs ettiğinden, aracılık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadığı sürece ihracat, kambiyo ve ilgili diğer mevzuatta öngörülen idari ve cezai yükümlülüklerden doğrudan ve münhasıran imalatçı N…

… firmasının sorumlu olacağı ancak aracı E…

…. firması yetkilisi sanıklar B…

…. Sunay ve H…

…. H…

…. Tayanç'ın kaçakçılık suçu yönü ile sorumlu olabilmeleri için aracı ihracatçı olarak ihracına teşebbüs ettikleri malların eksik bulunduğu veya gönderilen eşya arasında beyan harici mal olduğu hususlarında bilgilerinin bulunması gerektiği, yani imalatçı firmanın bu malları eksik yüklediğini veya beyan harici mal yüklediğini bilerek onlarla birlikte hareket etmeleri gerektiği gözetilerek dava konusu gümrük çıkış beyannamesi nedeni ile görevli Gümrük memurları hakkında görevi ihmal suçundan açılıp devam eden dava dosyası da getirtilerek incelenmesi ve anılan hususlar araştırılıp tartışılarak diğer sanıklarla birlikte olaydaki fonksiyonlarına göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeye dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi,

3- Bilirkişilerin suç tarihinde geçerli olmayan döviz kuru üzerinden hesapla Fob değeri tespit ettikleri 6.5.1996 günlü rapora itibar edilerek fazla tazmini ağır para cezasına hükmolunması,

4- Oluş ve dosya içeriği ile olaydaki konumuna göre sanık H…

….. Uzal hakkında 1918 sayılı Yasanın 41. maddesinin uygulanamayacağının düşünülmemesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

5- Teminatla iadesine karar verilen dava konusu nakil vasıtası aracın müsaderesi imkansız hale geldiğinde teminatın idare yerine hazine lehine irad kaydına karar verilmesi,

6- Katılma tarihi nazara alınmadan sonraki tarife üzerinden hesapla maktu ve nisbî ücreti vekaletin fazla tayini," isabetsizliklerinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme diğer bozma nedenlerine uymakla birlikte (2) nolu bozmada belirtilen dava dosyasını getirtip 05.07.2001 günlü oturumda okuyup inceledikten sonra, tartışılması bozma kararında istenen hususları da gerekçeli kararında tartışmak suretiyle, sanıklar H…

….. H…

….. Tayanç ile B…

….. Sunay'a yönelik hükümlerle ilgili bulunan (2) nolu bozma nedeni yönünden önceki hükümde direnmiş, yine sanıklar H…

….. H…

….Tayanç ve B…

…. Sunay ile birlikte diğer sanıkları da ilgilendiren nitelikteki öteki bozma nedenlerine uyarak gereğini yerine getirmiştir.

Bu hükümlerin de sanıklar müdafileri ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 7. Ceza Dairesine hitaben düzenlediği 10.05.2004 günlü tebliğnamesi ve anılan Dairenin 25.05.2005 gün ve 17007-4918 sayılı gönderme yazısı ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

İncelenen olayda:

Yerel Mahkeme; tüm sanıkların haksız KDV iadesi almak ve ihracat taahhüdünü kapatmak amacıyla eylem ve yarar birliği içinde toplu ihracat kaçakçılığı suçunu işlediklerini kabul etmek suretiyle H…

…. H…

….. Tayanç ve B…

….. Sunay ile birlikte diğer dört sanığın da 1918 sayılı Yasanın 45/2. maddesi aracılığı ile, toplu kaçakçılık suçunu düzenleyen 27/2-3, 33/son, 41 ve 49. maddeleri uyarınca ağır hapis ve tazmini nitelikte ağır para cezaları ile cezalandırılmalarına karar vermiştir.

Sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilen hükümler Özel Dairece, tüm sanıkları ilgilendiren diğer beş nedenin yanı sıra, sanıklar H…

…. H…

…. Tayanç ve B…

…. Sunay yönünden de, görevli gümrük memurları hakkında görevi ihmal suçundan açılan kamu davasına ilişkin dosyanın getirtilerek incelenmesi ve bozma kararında belirtilen bazı hususların araştırılıp tartışılarak bu iki sanığın hukuki durumunun diğer sanıklarla birlikte olaydaki fonksiyonlarına göre tayin ve takdir edilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuştur.

Yerel Mahkeme, (2) nolu bozmada belirtilen dava dosyasını getirterek 05.07.2001 günlü oturumda okuyup inceledikten sonra, bozmada anılan hususları da kararında tartışmak suretiyle, bozma kararının sanıklar H…

…. H…

…. Tayanç ve B…

….Sunay'la ilgili (2) nolu bendi yönünden direnme kararı vermiş, tüm sanıkları ilgilendiren diğer beş bozma nedeni yönünden ise bozmaya uymak suretiyle gereğini yerine getirmiştir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem ve uygulama yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması istenen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay'ın ilgili Dairesi tarafından yapılması gerekir.

İncelenen dosyada, bozma kararında araştırılması ve tartışılması istenen hususların bozma sonrası yargılamada araştırılıp gerekçeli kararda tartışılmış olması karşısında, Yerel Mahkemece bozmaya eylemli biçimde uyulduğu anlaşılmaktadır. Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması olanaksız bulunduğundan, saptanan eylemli uyma ve diğer bozma nedenleri bakımından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.