Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2007/202 K.2007/230

Ceza Genel Kurulu 2007/4.MD-202 E., 2007/230 K.

GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 257 ]

"İçtihat Metni"

Zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık A... T..'ın 765 sayılı TCY'nın 240/2, 80, 59, 647 sayılı Yasanın 4, 765 sayılı TCY'nın 72. maddeleri uyarınca 3483 YTL. adli para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılma ile cezalandırılmasına, adli para cezasının 647 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca taksitlendirilmesine ve aynı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 17.05.2007 gün ve 6-20 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "onama" istekli 25.07.2007 gün ve 5 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın Mersin Valisi olarak görev yaptığı sırada Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmeliğin 7/a maddesi kapsamında can güvenliği nedeniyle toplam 431 kişiye anılan Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak usulsüz silah taşıma ruhsatı verdiği ve bu şekilde müteselsilen görevde yetkisini kötüye kullandığı iddiasıyla açılan kamu davası sonucunda suçu sabit görülerek mahkûmiyetine ilişkin verilen hüküm, sanık tarafından atılı suçun oluşmadığı ve silah ruhsatı verme yetkisinin valilerin takdirine bağlı bulunduğu gerekçeleriyle temyiz edilmiştir.

Valiler tarafından can güvenliği nedeniyle silah taşıma ruhsatı verilmesine ilişkin kurallar 6136 sayılı Yasa ve Ateşli Silahlar ve Bıçaklar İle Diğer Aletler Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. 6136 sayılı Yasanın 7. maddesinde (23.06.1981 gün ve 2478 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik)

" Ateşli silahları a

5. Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte belirlenecek esaslara göre valiler tarafından verilecek izin vesikasını alanlar,

Taşıyabilirler veya mesken ya da işyerinde bulundurabilirler." şeklindedir.

Ateşli Silahlar ve Bıçaklar İle Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin "Can güvenliği nedeniyle silah taşıma ruhsatı verilmesi" başlıklı 7/a maddesinde ise (02.12.1999 gün 1999/13749 sayılı yönetmelik ile değişik);

" İl Valileri;

a) Yönetmeliğin 8 ve 9 uncu maddeleri kapsamına girmeyen, ancak yaptıkları iş, sosyal, ekonomik, kültürel ve mesleki faaliyetleri ya da bulundukları yer ve zaman itibarıyla can güvenliklerinin ciddi ve harici tehdit ve tehlikelere maruz kalacağı kuvvetle muhtemel olduğu anlaşılan Türk Vatandaşları ile karşılıklılık esasına göre ülkemizde çalışma ve ikamet izni sahibi yabancı uyruklu şahıslara,

…

Talepleri halinde silah taşıma ruhsatı verebilir.

…" hükmü yer almakta iken 01.05.2002 tarih ve 2002/4158 sayılı Yönetmelik ile 7/a maddesi;

"İl Valileri;

a) Yaptıkları iş, sosyal, ekonomik, kültürel ve mesleki faaliyetleri ya da bulundukları yer ve zaman itibarıyla can güvenliklerin ciddi ve harici tehdit ve tehlikelere maruz kalacağı kuvvetle muhtemel olduğu anlaşılan Türk vatandaşları ile karşılıklılık esasına göre ülkemizde çalışma ve ikamet izni sahibi yabancı uyruklu şahıslara,

...

Talepleri halinde silah taşıma ruhsatı verebilir. Ancak (a) bendinde geçen şahısların can güvenliklerinin ciddi ve harici tehditlere maruz kalacağının kuvvetle muhtemel olup olmadığı hususu Valiler tarafından takdir edilir.

..." biçiminde değiştirilmiştir.

Yönetmeliğin "Silah ruhsatı verilmesini engelleyen haller" başlıklı 16. maddesinde taşıma ve bulundurma ruhsatı verilemesine engel olacak ve verilmiş ise bu ruhsatların iptalini gerektirecek haller sayılmıştır.

Öte yandan, İçişleri Bakanlığının 25.06.1998 gün ve 129 sayılı Genelgesinin "Ruhsat vermeye yetkili makam" başlıklı 7. maddesinde; "valiliklerin ancak kendi idarelerinde ikamet eden (Yönetmelik madde 4, 7 ve 10), görev yapan (madde 8) veya mesleki faaliyet yürüten kişilere (madde 9) silah ruhsatı vermeye yetkili oldukları" belirtilmiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanığın Mersin Valisi olarak görev yaptığı 16.11.2001-07.02.2003 tarihleri arasında, Valilik tarafından Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmeliğin 7/a maddesi kapsamında can güvenliği nedeniyle toplam 431 kişiye silah taşıma ruhsatı verilmiştir.

Bu kapsamda;

Kendilerine taşıma ruhsatı verilen 429 kişi ile ilgili Emniyet ve Jandarma tarafından hazırlanan ve sanık Valiye sunulan olur yazılarında, yaşamlarının harici ve ciddi tehlikelere maruz kaldığına dair herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığının belirtildiği,

76 kişi hakkında güvenlik birimlerince yapılan soruşturmalar sonucunda geçmişte çeşitli suçlardan haklarında adli işlem yapıldığının ve bir kısmının da sabıkalı olduğunun sanık tarafından imzalanan silah taşıma ruhsatı verilmesi için hazırlanan "onay belgelerine" yazıldığı,

Silah taşıma ruhsatı verilen kişilerden Hakan Kayacı'nın Mersin 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.11.1997 gün ve 538-656 sayılı kesinleşen kararıyla 6136 sayılı Yasanın 15/1, 647 sayılı Yasanın 4., TCY'nın 72 ve 765 sayılı TCY'nın 466/1, 647 sayılı Yasanın 4, 72. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1.470.000 TL. ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kişinin sabıkası nedeniyle anılan Yönetmeliğin, "Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı silahlardan birini kullanmak suretiyle suç işleyen ve bu suçtan dolayı hapis ve/veya ağır para cezasına mahkum olanlar" şeklindeki hükmü içeren 16/ı maddesi uyarınca silah ruhsatı almasının olanaklı olmadığı,

Mehmet Şevket Akkuş hakkında düzenlenen onay içerisinde Emniyet Müdürlüğünce "silah taşıma ruhsatı almak istemesinin gerçek nedeninin toplum içerisinde baskı oluşturmaya yönelik olduğu" yolunda bilgi verildiği,

Yaşa Erdoğan'a taşıma silah ruhsatı verilmesine dair düzenlenen 18.10.2002 tarihli onayda asıl ikametgâhının "Ankara" olduğunun açıkça belirtildiği,

Silah taşıma ruhsatı talep eden ve evrakını posta ile doğrudan sanığa gönderen A..S....'in, dosya içerisinde yer alan ve kolluk tarafından tutulan 29.07.2002 tarihli tutanakta asıl ikametgâhının "Ankara" olduğunun yazıldığı,

Ancak tüm bunlara karşın sanığın bu kişilere taşıma ruhsatı verilmesi yönünde onay verdiği dosya içindeki onay belgeleri ve silah ruhsat dosyasından anlaşılmaktadır.

Silah taşıma ruhsatı verilmesine ilişkin başvuruları sanık tarafından "verilmesin" şeklinde imzalanan onay belgeleriyle reddedilen 85 kişinin silah ruhsat dosyalarını sanığın sonradan sözlü talimatla getirterek bu kez ruhsat verdiği, bu kişilerden olan R.... Ö....'in talebini 07.10.2002 tarihli onay ile reddettiği, sözlü talimatla dosyayı ikinci kez getirtmesine karşın 25.10.2002 tarihli onayı yine "verilmesin" şeklinde imzaladığı, yeni herhangi bir yazılı talepte bulunulmamasına ve kişinin durumunda değişiklik olmamasına rağmen dosyayı bir kez daha şifahi talimatla getirterek bu defa 06.11.2002 tarihli onay ile taşıma ruhsatı verdiği de dosya içeriğiyle sabittir.

Kendisine usulsüz olarak taşıma ruhsatı verilen kişilerden olan A..S.... tanık olarak alınan ifadesinde; 1990 yılından bu yana Ankara'da oturduğunu, 1993 yılından itibaren de muayenehanesinin olduğunu, sanığı 1989 yılından bu yana tanıdığını ve ilişkilerini devam ettirip halen de görüştüklerini, Ankara'da ikametgâhı yanında Silifke'de yazlığının bulunduğunu, taşıma ruhsatlı silahının olduğunu ancak süresi bitince Ankara'da tekrar taşıma ruhsatı verilmediğini, bu durumu yakından tanıdığı sanığa açtığını ve Silifke'de yazlığı olduğunu bildirmesi üzerine, sanığın da "eğer Jandarma uygundur diye yanıt verirse bende silah ruhsatına onay veririm" dediğini, bunun için evrakı tanzim ederek sanığa postaladığını, daha sonra Mersin'de kendisine silah ruhsatı verildiğini beyan etmiştir.

Kendisine usulsüz olarak taşıma ruhsatı verilen kişilerden bir diğeri olan Y... E...... da tanık olarak; Anamur'da bir doktor arkadaşının yazıhanesinin arka kısmında bulunan evi adres göstererek silah ruhsatı almak için Mersin Valiliğine müracaat ettiğini, bu adrese müracaat tarihinden bir-iki ay önce taşındığını, ruhsat talebinin reddolunduğunu, Anamurlular Derneğinden tanıdığı Durmuş Ayaz'a konuyu açtığında, onun da kendisine sanığın hemşerileri olduğunu ve yardımcı olabileceğini söylediğini, bu şahsın sanığa ulaştığını ve ilk ruhsat talebinin reddedilmesinden 20-30 gün sonra tekrar müracaat etmeden yeniden değerlendirme yapılarak silah ruhsatı verildiğini, ruhsat için başvurduğunda fiilen Anamur'da oturduğunu ifade etmiştir.

Sanık aşamalardaki özü itibarıyla birbirleriyle uyumlu savunmalarında.

Mersin'in çok göç alan kozmopolit ve hareketli bir il olduğunu, silah ruhsatları konusunda 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanuna dayalı olarak çıkarılan 21.03.1991 tarih ve 91/1779 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 7.maddesinin daha önce İçişleri Bakanının yetkisinde olan silah ruhsatı verilmesi konusunu, Yönetmelikte yapılan değişiklikle İl Valilerine bıraktığını, talepte bulunanların can güvenliği yönünden takdir yetkisinin İl Valilerinde olduğunu,

esasen İl Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıklarının düzenlediği evrakta kişilerin hayatlarının harici ve ciddi bir tehlikeye maruz kaldığını gösterir bilgi ve belgeli taşıma ruhsat sahibinin % 1'i bile bulmayacağını, iddianamede adı geçen Mehmet Şevket Akkuş'un yaptığı incelemede mahkûmiyeti bulunmadığını, tefecilik iddiasıyla mahkemeye sevk edildiği ve beraat ettiğini öğrendiğini ve bunun üzerine takdir yetkisini kullandığını, iddianamede belirtilen "silah taşıma ruhsatı verilmesin" şeklinde onay verdiği kişilerin daha sonra dosyalarını inceleyip,

kendilerini de huzurda dinledikten sonra kanaatini değiştirerek onlara da verilsin şeklinde onay verdiğini, Yaşa Erdoğan'ın meslek olarak medikal işiyle uğraştığını, bölgedeki hastane ve sağlık merkezlerine tıbbi cihazların bakımı ve tamiri, satışını yaptığı ve yanında para da taşıdığını bildirmesi üzerine taşıma ruhsatı için onay verdiğini, ayrıca adı geçenin Anamur'a yerleştiği ve adresi de belirtildiği için onay verilmesinde bir sakınca görmediğini, A..S....'in ise on beş yıldır tanıdığı doktor olduğunu, kendisinin Mersin bölgesinde yazlığı olduğunu, altı ayını bu yazlıkta geçirdiğini,

kendisinin de doktoru ve dostu olduğunu ve bu nedenle "taşıma ruhsatı verilsin" şeklinde onayladığını, öncelikle takdir yetkisini kullandığını ve bunun denetiminin de söz konusu olmadığını düşündüğünü, Mersin'e emekli olduktan sonra yerleştiğini, silah ruhsatları konusunda hiçbir çıkar gözetmediğini, görevi kötüye kullanma suçunu kabul etmediğini beyan etmiştir.

Suç tarihinin 5237 sayılı TCY'nın yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden önce olması nedeniyle, sanığın davranışının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY hükümlerine göre belirlenmeli, bu yasaya göre suçun sabit olması halinde ise 5237 sayılı Yasa hükümleri göz önüne alınarak suçun oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.

765 sayılı TCY'nın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur.

5237 sayılı TCY'nın 257. maddesinde düzenlenen "görevi kötüye kullanma" suçu; 765 sayılı TCY'nın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal", 228. maddesinde düzenlenen "görevde keyfi davranış" ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin yasada ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması ile oluşur.

Görüldüğü gibi, 765 sayılı TCY'nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken, 5237 sayılı TCY'nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir.

Can güvenliği nedeniyle silah taşıma ruhsatı verilmesi yetkisi 6136 sayılı Yasanın 7. ve anılan Yönetmeliğin 7/a maddesi uyarınca İl Valilerine aittir. Hatta sanığın Mersin'de görev yaptığı sırada 01.05.2002 tarihinde yapılan değişiklikle 7/a maddesi kapsamında İl Valilerinin takdir yetkileri daha da genişletilmiştir.

Ancak İl Valileri, Yönetmeliğin 7/a maddesinde belirtildiği gibi, "yaptıkları iş, sosyal, ekonomik, kültürel ve mesleki faaliyetleri ya da bulundukları yer ve zaman itibarıyla can güvenliklerinin ciddi ve harici tehdit ve tehlikelere maruz kalacağı kuvvetle muhtemel olduğu anlaşılan Türk Vatandaşları ile karşılıklılık esasına göre ülkemizde çalışma ve ikamet izni sahibi yabancı uyruklu şahıslara" bu madde kapsamında taşıma ruhsatı verebilme yetkisine sahiptirler.

Yapılan değişiklikle bu maddeye eklenen "ancak (a) bendinde geçen şahısların can güvenliklerinin ciddi ve harici tehditlere maruz kalacağının kuvvetle muhtemel olup olmadığı hususu Valiler tarafından takdir edilir" ibaresinin bu konuda Valilere sınırsız bir yetki dolayısıyla da keyfilik tanıdığı düşünülemez.

Devlet kurumlarının yaptıkları araştırmalar, toplanan belge ve bilgiler ile objektif ölçütler göz önünde tutulmak suretiyle, kişisel öngörü ve mesleki birikimlerden de yararlanılıp takdir hakkı yetkisi kullanılmalıdır. Valilerin bu hususta kullanacakları takdir hakkının denetime açık olacak gerekçeleri içermesi keyfiliğin önüne geçilebilmesi açısından zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında dosyadaki tüm bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde;

Mersin Valisi olan sanığın can güvenliği nedeniyle taşıma ruhsatı almak için başvuruda bulunan kişilerden, 429 kişinin can güvenliklerinin herhangi bir tehlikeye maruz kalacağı yolunda somut bilgi olmamasına, iki kişinin Mersin İlinde ikamet etmemesine, bir kişinin ruhsat almaya engel sabıkası bulunmasına rağmen silah taşıma ruhsatı onayı vermesi eylemlerinde, takdir yetkisinin sınırlarını aşıp kendisine verilen yetkiyi kötüye kullandığının kabulü gerekir.

Hatta, taşıma ruhsatı verilmesine ilişkin ilk başvuruları sanık tarafından "verilmesin" şeklinde imzalanan onay belgeleriyle reddedilen 85 kişinin hukuksal durumlarında silah taşıma ruhsatı verilmesini gerektirecek bir değişiklik olmamasına, esasen bu konuda birçoğunun durumlarının yeniden değerlendirilmesi yönünde yeni bir yazılı taleplerinin dahi bulunmamasına ve yeniden herhangi bir araştırma yapılmamasına karşın, dosyalarının bir şekilde, ulaştıkları sanığın sözlü talimatıyla getirtilerek, bu kez silah taşıma ruhsatı onayı verilmesi eylemi takdir hakkının kullanılmasından öte verilen yetkinin açıkça kötüye kullanılmasıdır.

Yine sanığın kendi beyanıyla 15 yıldan beri tanıdığını ve dostu olduğunu beyan ettiği A..S....'in ikametgâhının Mersin İlinde olmadığını ve ikametgâhının bulunduğu Ankara İlinde kendisine taşıma ruhsatı verilmediğini bilmesine rağmen başvuru evraklarının posta yoluyla kendi adına gönderilmesini sağlayarak taşıma ruhsatı onayı vermesi bu konudaki yetkinin kullanılış tarzının bir sonucudur.

Halbuki, 5442 ve 6136 sayılı Yasalar ile ilgili Yönetmelik hükümleri ve İçişleri Bakanlığı Genelgesi göz önüne birlikte değerlendirildiğinde, İl Valilerinin silah ruhsatı verme yetkisini ancak yetkili ve sorumlu olduğu yönetim biriminde oturan kişilerle sınırlı olarak kullanabilecekleri, başka illerde oturan kişilere ruhsat vermeye yetkilerinin bulunmadığı açıktır.

Bu durumda, 765 sayılı Yasaya göre memur, 5237 sayılı Yasaya göre de kamu görevlisi sayıldığında kuşku bulunmayan sanık valinin kendisine yasalar ve yönetmelikle verilen görevleri yerine getirirken görevin gereklerine aykırı davranmak suretiyle yetkisini kötüye kullandığı anlaşıldığından, kabul edilen eylemlerinin 765 sayılı TCY'nın 240. maddesindeki "görevde yetkiyi kötüye kullanma" suçunu oluşturduğu ortadadır.

5237 sayılı TCY'nın 257/1. maddesindeki "görevde yetkiyi kötüye kullanma" suçu açısından ise; kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunduğu konusunda bir iddia ve belirleme bulunmadığından, olayda bu öğelerin gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Ancak olayımızda, ilgili Yasa ve Yönetmelik hükümleri uyarınca silah taşıma ruhsatı alma olanağı bulunmayan kişilere görevinin gereklerine aykırı davranmak suretiyle silah taşıma ruhsatı vermesi suretiyle bu kişilere haksız kazanç sağlama koşulu gerçekleştiğinden sanığın eylemleri 5237 sayılı TCY'nın 257/1.maddesinde öngörülen suçu da oluşturur.

Bu itibarla, sanığın Yasa ve Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak birçok kişiye taşıma ruhsatı onayı vermesi şeklindeki eyleminin Özel Dairece 5237 sayılı TCY'nın 257. maddesine göre lehe düzenleme olan 765 sayılı TCY'nın 240. maddesi kapsamında zincirleme olarak görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü ve 765 sayılı TCY'nın 29. maddesi hükmüne göre suçun işleniş biçimi, kastın yoğunluğu ve doğurduğu sonuç da nazara alınıp alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini isabetlidir.

Ancak yukarıda açıklanan şekildeki eylemleri nedeniyle sanık hakkında temel cezanın asgari haddin üzerinde tayini suretiyle aynı Yasanın 240/1. maddesinden ceza tayin edilmesi gerekirken, olayda kamu zararının bulunmaması hafifletici neden olarak kabul edilerek aynı maddenin 2. cümlesinin uygulanması isabetsiz ise de, aleyhe temyiz bulunmamasından dolayı bu hususun ancak ve yalnız eleştiri nedeni sayılacağı ve hükümde değişikliği gerektirmeyeceği ortadadır.

Bu nedenlerle sanığın temyiz itirazlarının reddiyle eleştiri dışında usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.