Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2007/69 K.2007/99

Ceza Genel Kurulu 2007/9-69 E., 2007/99 K.

KANUNUN ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI

LEHE OLAN HÜKÜMLERİN UYGULANMASINDA USÜL

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 153 ]

1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 100 ]

3713 S. TERÖRLE MÜCADELE KANUNU [ Madde 7 ]

"İçtihat Metni"

Yasa dışı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan sanık İsmail K....'in, suç niteliğinin değiştiği ve 5237 sayılı TCY.nın lehine olduğunun kabulüyle suç ve suçluyu övme suçundan 5237 sayılı TCY.nın 215. maddesi uyarınca 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Van 4. Ağır Ceza Mahkemesince 11.11.2005 gün ve 54-182 sayı ve oyçokluğu ile verilen kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.01.2007 gün ve 5838-345 sayı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, 07.03.2007 gün ve 221425 sayı ile;

"Sanık DEHAP Hakkari İl Başkanlığına verdiği Hakkari Belediye Meclis üyeliğine ilişkin dilekçe ekindeki özgeçmiş raporu adındaki belgede, 1988 yılından beri mücadelenin içinde yer aldığını, 1994 yılında köyünde PKK ile güvenlik kuvvetleri arasında meydana gelen çatışmada üç vatandaşının şehit olduğunu, mücadeleye ölünceye kadar devam edeceğini, mücadele sırasında işkencelere maruz kaldığını, mücadelede her zaman milletinin yanında yer alacağını beyan etmiştir. Dilekçe içeriğinden sanığın yasadışı silahlı örgüt niteliğinde olan PKK' nın görüş ve düşüncelerini benimsediği, 1994 yılında köyünde güvenlik kuvvetleri ile PKK arasında meydana gelen çatışmada ölen terör örgütü mensuplarını şehit olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır.

Sanık dilekçe altındaki imzanın kendisine ait olduğunu kabul etmekte, içeriğinin başkası tarafından düzenlendiğini savunmaktadır. Belgenin sanığın eli ürünü olduğu bilirkişi raporuyla tespit edilmiştir.

Ancak dilekçenin ne şekilde ele geçirildiği tespit edilememiştir.

Suç ve suçluyu övme suçunun unsurlarından birisi aleniyettir. Aleniyet kavramı suçun herhangi bir kimsenin görüp işitebileceği yerde işlenmesi şeklinde tanımlanmaktadır.

Yargıtay 1. CD. 14.10.1955 tarihli kararında aleniyeti, fiilin umumi bir yerde ve birkaç kişinin işitebileceği surette işlenmesi şeklinde tanımlamaktadır. Buradaki birkaç kişiden amaç bir veya birden fazla kişidir. (Vural S…

….-Sadık M…

………, Türk Ceza Kanunun Yorumu, c.2, s.2772), YCGK'nun 09.11.1953 sayılı kararında; "aleniyetin, herkesin veya birçok kimselerin duyup görmesiyle değil duyup görebilmesi mümkün ve muhtemel yerlerde fiilen işlenmesiyle" gerçekleşeceği kabul edilmiştir.

YCGK'nun 05.12.1966 tarih ve 276 esas 456 karar sayılı kararında ise: "aleniyet, gerçekte aleniyet unsurunu meydana getiren umumi yerde sanıktan başka bir veya birkaç kişinin bulunması değil ve fakat bir veya birden fazla kişinin umumi yerde işlenen fiili görüp işitebilmesidir. Bu nedenle aleniyet için bir kimsenin umumi yerde bulunması şart olmayıp işlenen suçu görüp işitebilme ihtimali yeterli sayılır.

Başka deyimle aleniyet suçun göz önünde işlenmesi anlamını kapsamayıp işlendiği yerin umumi bir yer olması ve görülebilme imkanına sahip olmasıdır."

765 sayılı TCK.nun 153/4. maddesinde; "Fiil:

1- Matbuat ve umuma açık bir mahalde herhangi bir propaganda vasıtasıyla;

2- Umumi veya umuma açık bir mahalde bir veya birden fazla kimseler huzurunda;

3- Toplanılan mahal veya içtima iştirak edenlerin adedi veya toplantının mevzuu veya gayesi itibariyle hususi mahiyeti haiz olmayan bir içtimada işlenmiş olursa Ceza Kanunu tatbikinde aleni olarak işlenmiş sayılır …

…"

Bu düzenlemedeki "…

… Ceza Kanunu tatbikindeki …

…" ibaresi normun TCK.nun 312. maddesindeki geçerliliğini de göstermektedir. (YCGK 15.03.2005 tarih ve 2004/8-21 E 2005/30 K)

Yine 765 sayılı TCK.nun 159. maddesinde aleniyet suçun unsuru olarak kabul edilmiştir. Yargıtay 9. CD. 27.03.2000 tarih ve 744/781 sayılı kararında "dava konusu edilen faxın içeriği itibariyle suçun oluşabilmesi için gerekli aleniyet unsurunun ne şekilde gerçekleştiği etraflıca araştırılmadan yazılı şekilde mahkumiyet hükmü tesisi" gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiş, aynı dairenin 24.02.1999 tarih ve 2731/942 sayılı kararında; "sanıkların suç duyurusu dilekçelerini C.Başsavcılığına vermekten ibaret eylemlerinde yüklenen suçun aleniyet unsuru itibariyle oluşmadığı gözetilmeden yazılı düşüncelerle mahkumiyetine karar verilmesi" bozma nedeni yapılmıştır.

Somut olayda sanık DEHAP Hakkari İl Başkanlığına verdiği başvuru dilekçesi ekinde suça konu açıklamaları içeren yazıyı vermiştir. Suça konu belgenin nasıl ele geçirildiği dosya kapsamından anlaşılmamaktadır. Yargıtay uygulamasına göre fax ve suç duyurusu dilekçeleri aleniyet unsurunun gerçekleşmesi için yeterli kabul edilmediğine göre; aleniyet unsurunun oluşmadığının kabulü zorunludur. Bu nedenle suç ve suçluyu övme suçunun unsurları oluşmamıştır.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunundaki suçun oluşması için aleniyet şartı aranmadığı gibi, propaganda her türlü yöntemle yapılabilmektedir.

Sanık 1988 yılından beri mücadele içinde yer aldığını, mücadele sırasında işkencelere maruz kaldığını, mücadelesinde her zaman milletinin yanında yer alacağını ve mücadeleye ölünceye kadar devam edeceğini söyleyerek yasadışı PKK terör örgütünün silahlı mücadelesini benimseyip destek verdiğini ve 1994 yılında köyünde PKK ile güvenlik kuvvetleri arasında meydana gelen çatışmada ölen terör örgütü mensuplarını şehit olarak niteleyerek şiddet veya terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde örgütün propagandasını yapmaktadır" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak,

Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın suç ve suçluyu övme suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlık, sanığın bir parti teşkilatına verdiği özgeçmiş raporunda yer alan ibarelerin, 5237 sayılı TCY.nın 215. maddesindeki suça mı, yoksa 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 7/2. maddesindeki suça mı uyduğunun belirlenmesine ilişkindir.

1-27.03.2007 tarihinde yapılan birinci müzakerede;

Kurul Üyelerinden Muvaffak Tatar tarafından, sanık tarafından verildiği ileri sürülen özgeçmiş belgesinin ne şekilde elde edildiğinin dosya kapsamında belli olmaması karşısında, bu belgenin hukuka uygun olarak elde edilip edilmediğinin araştırılması için soruşturmanın genişletilmesinin gerektiği ileri sürülmüş ve bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınıp değerlendirilmiştir.

Yapılan oylamada yasal çoğunluk sağlanamadığından işin görüşülmesi ikinci müzakereye kalmıştır.

2- 03.04.2007 tarihinde yapılan ikinci müzakerede;

1- 06.01.2004 tarihinde düzenlenen yakalama tutanağında, aynı gün PKK/KONGRA-GEL terör örgütüne yönelik yapılan çalışmalar sonucunda aslen Hakkari İli Çukurca ilçesi Işıklı köyü nüfusunda kayıtlı İsmail K.... adlı kişinin DEHAP İl Başkanlığına hitaben yazdığı "Özgeçmiş Raporumdur" başlıklı ve içeriğinde mücadele etmek konusunda ibareler bulunan el yazısı ile yazılmış ve İsmail K.... tarafından imzalanmış özgeçmiş raporunun elde edildiği, konu nöbetçi C.savcısına aktarılarak onun talimatı ile adı geçenin saat 17.15'de Hakkari İl merkezinde gözaltına alındığı belirtilmiştir.

Yakalama tutanağı haricinde dosya içerisinde söz konusu özgeçmiş raporunun nerede ve ne şekilde elde edildiği konusunda bir bilgi bulunmamaktadır.

Belgenin ele geçirildiği 06.01.2004 tarihinde yürürlükte olan 1412 sayılı CYUY.nın 100. maddesinde, bir soruşturma ile ilgili yapılan arama sırasında, yapılan soruşturma ile ilgisi olmayan fakat bir başka suçun işlendiğini gösterir eşya elde edilmesi halinde geçici olarak el konulacağı ve durumun C.savcılığına haber verileceği hükme bağlanmıştır.

Her ne kadar suça konu belgenin ne şekilde elde edildiği hususunda dosyada bir bilgi veya belge bulunmamakta ise de söz konusu belgenin PKK terör örgütüne yönelik bir çalışma sırasında kolluk görevlilerince elde edilip, CYUY.nın 100. maddesine uygun olarak durumun C.savcısına bildirildiği ve onun talimatı doğrultusunda sanığın yakalandığı, yakalama tutanağı içeriğinden açıkça anlaşılmaktadır. Belgenin ne şekilde elde edildiği C.savcısının bilgisi dahilinde olup, hukuka aykırı olarak elde edilen bir belgeye dayalı olarak sanık hakkında soruşturma başlatmayacağı nazara alındığında, soruşturmanın genişletilmesini gerektiren bir hal bulunmadığı oyçokluğuyla kararlaştırılmıştır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise, ceza yargılamasının amacının maddi gerçeğin ortaya çıkarılması esasına dayandığı gözetilerek, suça konu belgenin hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğinin araştırılması için soruşturmanın genişletilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Ön sorun çözüldükten sonra işin esasının görüşülmesine geçilmiş, ancak esasın görüşülmesine ilişkin birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından işin görüşülmesi ikinci müzakereye kalmıştır.

3- 17.04.2007 tarihinde yapılan üçüncü müzakerede;

Sanık tarafından yazıldığı kabul edilen özgeçmiş raporunun tam metni;

"Öz Geçmişim Raporumdur

1984'ten bu yana bu mücadelenin içinde yaşandık ve yaşatıldık. 1988 de köy muhtarı seçildim. Köy muhtarı olarak iki defa üst üste seçildim ve taki 1994'te köyümüzde PKK ile Güvenlik Güçleri arasında çıkan çatışmaya kadar muhtarlığım devam etti. Bu çatışmadan sonra köyümüzü boşalttık ve Hakkari Merkez, Yüksekova, Çukurca ve Şemdinli'ye göç ettik. Çatışma esnasında 3 vatandaşımız şehit oldu. Bu mücadele başladığından beri içinde yer aldık ve de devam etmekteyiz.

Bu mücadele için elimizden geleni her zaman yaptık ve taki ölünceye kadar devam edeceğiz. Kısaca size şunu anlatayım 1984'ten bugüne kadar köydeyken veya buradayken bu zaman dilimi içersinde mücadele için gerçekçi bir mücadeleci olduğum için beni daima gözaltına aldılar ve çeşitli işkencelere maruz kaldım.

Tabi ki vicdanımın sesini dinleyerek her zaman hareket etmişimdir ve hiçbir zaman yılmamışım ve yılmayacağım da ta ki başarıyı elde edene kadar bu mücadele için yer alacağım milletimin yanında.

Divan arkadaşlarıma saygılarımı sunarım.

TL Ev: 211 55 47

İsmail K...." şeklinde olup, el yazısı ile kaleme alınmış ve sanık tarafından imzalanmıştır.

Hakkari C.Başsavcılığınca sanığın imza ve yazı örnekleri alınarak, özgeçmiş raporunun ve Hakkari DEHAP İl Başkanlığına hitaben yazılan dilekçedeki yazıların sanığın eli ürünü olup olmadığının tespiti için Van Jandarma Bölge Kriminal Laboratuarında inceleme yaptırılmış, 11.02.2004 gün ve 253 sayılı ekspertiz raporunda;

Her iki yazının aynı cins mürekkepli kalem kullanılarak yazıldığı ve her iki belgedeki yazıların aynı kaligrafide ve aynı kişinin eli ürünü olduğu, inceleme konusu belgeler üzerinde bulunan yazılar ile sanık İsmail K....'in mukayese yazıları arasında yapılan fiziki inceleme ve karşılaştırması sonucunda;

mukayese yazıların huzurda alınmış olması ve huzurda alınan mukayese yazıların samimiyetten uzak ve değiştirme gayreti içerisinde yazılmış olabileceği değerlendirilmesine rağmen, ortak harf ve rakamların tersimi (a, d, b, k, 4, 5, 8) yuvarlak harflerin başlangıç ve bitim noktası (a, o) ve ayrıca tetkik konusu belge üzerindeki yazılar ile "İsmail K...." adına atfen atılı bulunan imzalar arasında kalem baskısı ve çizgi kalitesi yönünden benzerlikler görülmüş olup, tetkik konusu belgeler üzerindeki söz konusu yazıların İsmail K.... eli ürünü olmasının kuvvetle muhtemel olduğu kanaatine varıldığı,

ancak İsmail K....'in bol miktarda samimi dilekçe, mektup, not defteri, ajanda, vs. ve huzurda tetkik konusu belgeler üzerinde bulunan tüm harf ve rakam karakterleriyle yazdırılacak mukayese yazılarının gönderilmesi halinde kesin bir kanaat bildirmenin mümkün olabileceği; belgelerdeki imzaların ise sanık İsmail K....'in eli ürünü olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

İmzaların sanığın eli ürünü olduğu konusunda gerek ekspertiz raporunun içeriği gerekse sanığın kabulü karşısında kuşku bulunmamaktadır. Ekspertiz raporu içeriğinde belgedeki imzalar ile yazının aynı kalemle yazıldığının bildirildiği nazara alındığında, söz konusu özgeçmiş raporu niteliğindeki belgenin sanık tarafından yazıldığı kabul edilmiş ve başkaca bir araştırma yapılmasına gerek görülmemiştir.

Uyuşmazlık konusu ile ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Gerek eylem tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY.nın 312/1. maddesinde gerekse 5237 sayılı TCY.nın 215. maddesinde benzer şekilde düzenlenen suçun oluşabilmesi için, yasanın suç (cürüm) saydığı bir eylemin övülmesi veya iyi görüldüğünün söylenmesi, bunun da aleni olarak yapılması gerekir.

3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 7/2. maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun oluşabilmesi için eylem tarihindeki düzenlemeye bakmakta yarar vardır. Anılan maddenin 4744 ve 4930 sayılı yasalarla değiştirilmiş olan ve eylem tarihindeki düzenleniş şeklinde, "şiddet veya terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapmak" eyleminin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 1. maddesinde, "terör" tanımı ayrıntılı bir şekilde yapılmıştır. Yargısal kararlarla da kabul edildiği üzere, anılan maddede belirtilen terör eylemleri ile amaç veya yöntem yönünden bağlantısı hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanıtlanan PKK'nın, silahlı bir terör örgütü olduğu ve gerçekleştirdiği terör eylemlerinde birçok insanın yaşamını kaybettiği, gerek Devletin gerekse kişilerin çok büyük maddi kayıplara uğramasına neden olduğu sabittir. PKK, 2003 yılı sonlarında KONGRA-GEL adını almış olup, bu ad değişikliğinin terör örgütü olma niteliğini değiştirmediği, örgütün ideolojisinde, silahlı gücünde, amblem ve flamalarında bir değişiklik yapılmadığı bilinen bir gerçektir.

Nitekim, daha önce uluslararası kuruluşlar ve devletler tarafından terör listesine alınmış olan PKK gibi, KONGRA-GEL de terör örgütleri listelerine alınmıştır. Avrupa Birliği de 02.05.2002 tarihinde PKK'yı, 05.04.2004 tarihinde de KONGRA-GEL'i terör örgütleri listesine almış bulunmaktadır.

Somut olayda sanık tarafından bir partinin il yönetimine verilen belgede yer alan ifadelerin bütünü incelendiğinde, partililerin bilmesi ve öğrenmesi için yazıldığı, yerel seçimlerde belediye meclis üyeliğine aday olabilmek için yazılan dilekçe ile birlikte sunulduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu yazıda, daha önce terör örgütü için yapılan eylem ve karşılaşılan güçlükler anlatılmakta olup, bu eylemlerin övgüsü yapılmaktadır. Yasa dışı bir terör örgütünün eylemlerini onaylayarak, ona sahip çıkmak, anılan örgütün işlediği suçları iyi görmek niteliğindedir. Partililerce bilinmesi ve öğrenilmesi istenerek, partinin il yönetimine verilen yazı yönünden, "aleniyet" unsurunun gerçekleştiğinin kabulünde zorunluluk vardır.

Çünkü, partiye kayıtlı birçok kişi tarafından söz konusu yazının görülmesi ve içeriğinin öğrenilmesi olanağı bulunmaktadır.

Yazının verildiği yer ve içeriği nazara alındığında, şiddet ve terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek herhangi bir ibare içermediği gibi, yazının bütünlüğünde terör örgütüne yönelik olarak kişileri telkin, teşvik ve etkide bırakacak şekilde propaganda niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.

O halde, yazı içeriğinde terör örgütünün işlediği suçların iyi görülmesinden ibaret eylemde, 3713 sayılı Yasanın 7/2. maddesindeki suçun unsurları bulunmamaktadır.

Bir terör örgütünün işlediği suçları meşru saymak, iyi görmek, düşünce ve kanaat açıklama özgürlüğü sınırlarını aşan bir eylemdir. Bu nedenle sanığın eylemi, 765 sayılı TCY.nın 312/1. ve 5237 sayılı TCY.nın 215. maddelerinde tanımlanan suça uymaktadır. Lehe yasanın 5237 sayılı TCY olduğunun belirlenmesi ile sanığın, eylemine uyan 215. madde uyarınca cezalandırılması ve Özel Dairece bu kararın onanması isabetlidir.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise, "Yazının içeriğinde terör örgütünün eylemlerinin övülmesi ve mücadeleye devam edileceğinin bildirildiği nazara alındığında, şiddet ve terör yöntemlerine başvurmanın teşvik edildiği gözetilerek, haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.