Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2008/101 K.2008/113

Ceza Genel Kurulu 2008/10-101 E., 2008/113 K.

AVUKATIN İŞ SONUNA KADAR TAKİPLE YETKİLİ OLMASI

AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ

AVUKATLIK ÜCRET TARİFESİ

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 188 ]

1136 S. AVUKATLIK KANUNU [ Madde 171 ]

1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 317 ]

"İçtihat Metni"

Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince 22.03.2004 gün ve 206-30 sayı ile sanık H.... B.... S....’ın, 20.08.2003 tarihinde yapılan operasyon sonucunda uyuşturucu nitelikte 15 adet Extacy hapını satarken yakalandığı, uyuşturucu madde ticareti eyleminin sabit olduğu kabul edilerek, 765 sayılı TCY.nın 403/5, 59/2, 81/1. maddeleri uyarınca sonuç olarak 3 yıl 8 ay ağır hapis ve 317.883.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, TCY.nın 31. maddesi uyarınca 3 yıl süre ile kamu hizmetlerinden yasaklanmasına suç konusu uyuşturucu maddelerin TCY.nın 36. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmiştir.

Bu hüküm Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 05.10.2004 gün ve 12339-9858 sayılı ilamı ile; 765 sayılı TCY.nın 81/3. maddesi gözetilemeden tekerrür nedeniyle para cezasında fazla artırım yapılması yasaya aykırı görülerek, sanık hakkındaki ağır para cezası, 291.785.000 liraya indirilmek suretiyle düzeltilerek onanma kararıyla kesinleşmiştir.

Bakırköy infaz savcılığının 10.06.2005 günlü yazı ile 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğe girmesi nedeniyle hükümlünün durumunun yeniden ele alınmasının talep edilmesi üzerine Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 17.11.2005 gün ve 206-30 sayılı ek karar ile;

“....5237 sayılı Türk Ceza Kanununda uyuşturucu madde ticaretinden 188/3 maddesine göre temel cezanın 5 yıl hapis ve adli para cezası olduğu, 62. maddeye göre indirimle 4 yıl 2 ay hapis ve adli para cezası şeklinde sonuç cezaya hükmedileceği anlaşılmış olup, 5237 sayılı yeni ceza yasasının getirdiği düzenlemenin hükümlü aleyhine bir durum yarattığı anlaşıldığından”

” gerekçesiyle eski hükmün aynen infazına, talebin reddine temyizi kabil olarak karar verilmiştir.

Bu karar hükümlünün adresi tespit edilemediğinden kendisine tebliğ edilememiş, kesinleşen önceki hükümdeki müdafii Av. Z... G.....’e ise, 12.12.2005 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Hükümlü müdafii Av. M.... Yıldız’ın, 01.03.2006 havale tarihli dilekçe ile temyiz talebinde bulunması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 10.04.2007 gün ve 8859-4396 sayı ile;

“Süresinden sonra sanık müdafii tarafından temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi uyarınca reddine”

” karar verilmiştir.

Hükümlü müdafiinin bu kez Adalet Bakanlığına başvurarak yasa yararına bozma isteminde bulunması üzerine, haberdar olduğu dosyayı inceleyen Yargıtay C.Başsavcılığı ise 29.04.2008 gün ve 242934 sayı ile;

“Sanık vekili Av Z... G.....’ün, Avukatlık sözleşmesi kararın kesinleşmesi ile sona ermiştir. Bu nedenle Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.11.2005 tarihli ek kararı hükümlüye tebliğ edilmesi gerektiği halde tebliğ edilmeden iade edilen ek karar avukatlık sözleşmesi sona eren Av Z... G.....’e tebliğ edilmesi Yargıtay CGK kararına ve tebligat kanununa aykırıdır.

Hükümlü H.... B.... S.... 24.02.2006 tarihli vekaletname ile Av.M.... Y.....’ı vekil tayin ettiğinden, hükümlünün bu vekili tarafından 01.03.2006 tarihli temyiz tarihi öğrenme tarihi olarak kabul edilip, temyizin süresinde kabul edilmesi yerine, hükümlünün avukatlık sözleşmesi sona eren ilk vekiline yapılan tebligatın geçerli kabul edilip, temyiz süresi geçirildiğinden bahisle temyiz talebinin reddine karar verilmesi yukarıda belirtilen CGK kararına ve 7201 Sayılı Tebligat Kanununa aykırı görülmüştür.”

” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Dairenin kararının kaldırılmasına, dosyanın, esastan temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan H.... B.... S.... hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen hüküm, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 05.10.2004 gün ve 12339-9858 sayılı düzelterek onama kararı ile kesinleşmiştir.

01.06.2005 tarihinde yapılan yasa değişiklikleri sonrası infaz savcısının talebi nazara alınarak Yerel Mahkemece hükümlünün durumu yeniden ele alınarak, dosya üzerinde duruşmasız olarak yapılan inceleme sonucunda 17.11.2005 gün ve 206-30 sayılı ek karar ile eski hükmün aynen infazına karar verilmiştir.

Kesinleşmiş hükümde değişiklik (uyarlama) yargılamasına ilişkin bu karar, öncelikle hükümlü adına tebliğe çıkartılmış, ancak adresinin tespit edilememesi üzerine bu kez, kesinleşen önceki yargılama sırasında kendisini bir avukata temsil ettirmiş olması gözetilerek önceki yargılamadaki müdafii Av. Z... G.....’e tebliğ edilmiştir. Av. Z... G....., hüküm kendisine tebliğ edilmesine rağmen herhangi bir yasa yolu başvurusunda bulunmamıştır.

Daha sonra hükümlü tarafından vekalet verilen Av. M.... Y...., uyarlamaya ilişkin ek karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuş ve bu istemi Özel Dairece yasal sürenin geçtiğinden bahisle 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın 317. maddesi uyarınca reddedilmiştir.

Ayrıntıları açıklanan olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık, özünde ceza davalarında, avukat ile müvekkili arasındaki vekaletnameye dayalı avukatlık sözleşmesinin ne zamana kadar geçerli olduğunun, buna bağlı olarak da hükümlünün sonra tayin ettiği müdafiinin temyiz başvurusunun süresinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Ceza Genel Kurulunun 06.03.2007 gün ve 13-54 sayılı kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere;

Sözleşme ile kurulan ilişkide; avukat, vekil eden tarafından yurt içinde noterde düzenlenen bir vekaletname ile yetkilendirilmektedir. Bu nedenle, aslında söz konusu ilişkinin temelinde Borçlar Yasasının 386. vd. maddelerinde düzenlenmiş olan “

“vekalet sözleşmesinin”

” bulunduğu söylenebilir. Fakat, Avukatlık Yasası ile, “

“Avukatlık Sözleşmesi”

” adı altında farklı bir sözleşme türü ihdas edilmiştir. Avukatlık sözleşmesi, vekalet sözleşmesine benzemekle birlikte aynısı değildir. Avukatlık Yasasının 163. maddesine göre; “

“avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.”

” Görüldüğü gibi, düzenleme “

“Avukatlık Sözleşmesi”

” adı altında yeni bir sözleşme türü ihdas etmekle birlikte, bu sözleşmeyi yeterince tanımlamamıştır.

Avukatlık sözleşmesinin ne zaman biteceği de mevzuatta açıkça düzenlenmemiştir. Fakat, öğretide ve yargısal kararlarda genel olarak, vekalet sözleşmesini de sona erdiren ölüm, istifa, azil, vekilin ehliyetlerinin ortadan kalkması, iflas, gaiplik, avukatın işten veya meslekten çıkarılması gibi sınırlayamayacağımız sayıda sebeple avukatlık sözleşmesinin son bulabileceği kabul edilmektedir. Bu ve benzeri durumların bulunması halinde, sözleşmenin bittiği zamanın tespiti o kadar zor olmayacaktır. Ancak, dosyadaki uyuşmazlık bu şekilde sona erme ile ilgili değildir. Asıl zorluk, bu durumlardan birisi bulunmadığında sözleşmenin ne zaman bittiğini belirleme noktasında çıkmaktadır.

Müvekkil herhangi bir suç işlemiş, bu suçla ilgili soruşturma başlatılmış ve bu aşamada noterden düzenlediği vekaletname ile avukatı “

“müdafi”

” olarak tayin etmiştir. Avukat da müdafi sıfatıyla soruşturma aşamasında savunma faaliyetini yürütmüş, kovuşturma aşamasında görev yapmıştır. Böyle bir durumda, sözleşmenin açıkça sona erdiğini gösteren bir neden yoksa, avukatlık sözleşmesi sonsuza dek sürecek midir ya da belli bir zamanda bitmesi mi gereklidir? Çözülmesi gereken problem budur. Zira bu problem çözüldüğünde, tebligatın hangi aşamada kime yapılacağı hususundaki temel sorun da giderilmiş olacaktır.

Avukatlık Yasasının 171. maddesinde (02.05.2001- 4667/83 ile değişik) “

“Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.”

” şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemeden çıkan sonuç şudur; avukat vekalet sözleşmesi son bulana kadar değil, iş (yani avukatlık sözleşmesi) son bulana kadar takiple mükelleftir. Ceza yargılamasında “

“işin sonu”

” denildiğinde ne anlaşılmalıdır?

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesine göre, “

“Bu tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.”

” Avukatlık sözleşmesine ilişkin olarak herhangi bir ücret anlaşması yapılmış ise o anlaşma geçerli olacaktır. Buna karşılık, böyle bir anlaşma yoksa, tarifedeki ücretler uygulanacaktır. Tarifede bir iş için belirlenen ücret, o işin, dolayısıyla da sözleşmenin tamamını kapsayacağına göre, tarife düzenlenirken avukatlık sözleşmesinin kesin hüküm elde edilince sona ereceği açıkça kabul edilmiştir.

Öte yandan, avukatlık sözleşmesinin süresiz olarak devam ettiğini kabul etmek mümkün değildir. Böyle bir kabul, birçok sorunu da beraberinde getirecektir. Belli bir ücret karşılığı iş yapan vekilden, kesinleşen bir hükümden yıllarca sonra, bu hükümle ilgili yeni bir durum ortaya çıktığında, o hususu da kendiliğinden halletmesi bir görev olarak beklenemez.

O halde, yasal düzenlemelere uygun olanı avukatlık sözleşmesinin hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam ediyor olacağından, eğer ki, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bu sözleşme, şekle bağlı olarak açıkça yapılabilecektir. Ancak bu şart değildir. Aynı sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi ya da ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hüküm kesinleştikten sonra, mahkemece yeni yasal düzenlemeler nedeniyle ve Cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine uyarlama yargılaması yapılmasına karar verilmiş ve dosya yeniden ele alınmıştır. Yargılama dosya üzerinde yapıldıktan sonra, uyarlamaya ilişkin verilen ek karar öncelikle hükümlü H.... B.... S.... adına tebliğe çıkartılmıştır.

Ancak, adresinin tespit edilememesi üzerine bu kez, kesinleşen önceki yargılama sırasında kendisini bir avukata temsil ettirmiş olması gözetilerek önceki yargılamadaki müdafii Av. Z... G.....’e tebliğ edilmiş, fakat herhangi bir yasa yolu başvurusunda bulunmamıştır. Uyarlama yargılaması ile ilgili olarak, hükümlü H.... B.... S.... ile Av. Z...

G..... arasında bir sözleşme yapıldığı hususunda dosyada herhangi bir bilgi bulunmadığı gibi, hükümlünün bu yönde yeni bir talimat verip vermediği de belli değildir. Tam tersine, hükümlü H.... B.... S....’ın, 24.02.2006 tarihinde Kadıköy 3. Noterliğince düzenlenen vekaletname ile Av. M.... Y.....’ı müdafii olarak tayin ettiği, ayrıca Bakırköy 2. Noterliğinin 01.03.2006 günlü azilnamesi ile de önceki müdafii Av. Z... G.....’ü vekaletten azlettiği anlaşılmaktadır.

O halde; bu durumda avukatlık sözleşmesinin sona erdiğinin ve herhangi bir şekilde yenilenmediğinin kabulü gerekir. Bunun sonucu olarak hükümlü ile arasında uyarlama davasında kendisini temsil etmesi yönünde avukatlık sözleşmesi bulunduğuna dair bilgi veya belge mevcut olmadığı halde, sırf kesinleşen davada hükümlünün savunmanlığını yaptığı ve aralarında henüz geçerliliği sona ermemiş vekalet ilişkisi vardır gerekçesiyle Av. Z... G.....’e yapılmış olan tebligat, uyarlama davası açısından geçersiz sayılmalı, dolayısıyla hükümlünün vekaletname ile yeni bir müdafi belirlemesi karşısında, hakkındaki ek kararı öğrenmesi üzerine verdiği dilekçe kabul edilerek temyiz incelemesi yapılmalıdır.

Bu itibarla haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.