Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2008/212 K.2009/67

Ceza Genel Kurulu 2008/6-212 E. , 2009/67 K.

"İçtihat Metni" İtirazname:195379 Yargıtay Dairesi : 6.Ceza Dairesi Mahkemesi : ADANA 1. Çocuk Günü : 02.06.2006 Sayısı : 131-303

Nitelikli hırsızlığa teşebbüs suçundan, sanık R.’ın 5237 sayılı TCY’nın 142/1-e, 35/2 ve 31/2, 50/1-c ve 50/6. maddeleri uyarınca 9 ay hapis cezası, sanıklar S.ve H.’in ise 5237 sayılı TCY’nın 142/1-e, 35/2, 31/3, 50/1-c ve 50/6. maddeleri uyarınca 1’er yıl hapis cezası yerine,

2 yıl süre ile meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmelerine ve hükmün kesinleş¬mesinden sonra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan tebligattan sonra 30 gün içeri¬sinde eğitim kurumuna devam ile ilgili olarak gerekli başvuruları yapmamaları veya yap¬malarına rağmen eğitimlerini tamamlamamaları durumunda verilen kısa süreli hapis cezaları¬nın kısmen veya tamamen infaz edileceği hususunun ihtar edilmesine ilişkin Adana 1. Çocuk Mahkemesince verilen 02.06.2006 gün ve 131-303 sayılı hükmün sanıklar R.,

H.ve S. müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince 29.05.2008 gün ve 19686-12761 sayı ile;

“Ancak;

1- Yakınan tarafından işyerinin önüne kilitlenmeden bırakılıp park edilen aracın “adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya” sayılamayacağı, bu aracı çalmaya kalkışma eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesindeki suçu oluşturduğunun düşünülmemesi,

2- Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 24. maddesi de gözetildiğinde; olay tarihinde 18 yaşını doldurmayan sanıkların işlemiş olduğu hırsızlık suçunun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması karşısında; taraflar arasında öncelikle 5271 sayılı CMK.nun 253 ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma girişiminde bulunulması, uzlaştırma işleminin başarısızlıkla sonuçlanması üzerine yargılamaya devam olunarak sonucuna göre hukuki durumun belirlenmesi gerektiği düşünülmeden, taraflara uzlaşmayı kabul edip etmedikleri sorulmadan, sanıkların suçu ve sorumluluğu kabul etmedikleri gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmesi,

3- Sanıklar hakkında suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesinin değerlendirilmemesi” isabetsizliklerinden, oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.09.2008 gün ve 195379 sayılı itirazı ise; (1) nolu bozma nedenine yönelik olup, sanıkların eylemlerinin Özel Daire kararının aksine, 5237 sayılı TCY’nın 142/1-e maddesine uyan suçları oluşturacağı hususuna ilişkindir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, sanıklar R., S. ve H. hakkındaki hükümlere hasren yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanıkların kapıları kilitlenmeden yol kenarına park edilmiş olan otomobilden hırsızlığa teşebbüs etmekten ibaret eylemlerinin, 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesindeki açıktan hırsızlığa teşebbüs suçunu mu, yoksa aynı Yasanın 142/1-e maddesindeki âdet ve tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmiş nitelikli hırsızlığa teşebbüs suçunu mu, oluşturacağına ilişkin ise de; hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda değerlendirme yapılması zorunluluğunun bulunduğu durumlarda, Özel Dairece esastan inceleme yapılıp yapılamayacağı hususunun öncelikle karara bağlanması gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu’nun, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca öne sürülen itiraz nedenleri ile bağlı olmaksızın inceleme yapıp, tespit ettiği tüm yasaya aykırılıkları bozma nedeni yapabileceği, Ceza Genel Kurulunun 22.02.1988 gün ve 18 sayılı ilke kararı ile açıkça kabul edilmiş ve uygulama bu ilke doğrultusunda yapılagelmiştir. Nitekim, 11.04.2006 gün ve 55-115 sayılı karar da aynı konu ile ilgilidir. Şu halde, itirazın (1) nolu bozma nedenine hasredilmiş olması, Özel Daire kararında yer alan diğer bozma nedenlerinin de Genel Kurulca incelenmesine engel oluşturmamaktadır.

Dosya incelendiğinde,

Suç tarihinde 12 yaşında olan sanık R.. hakkında 9 ay; 15 yaşlarında olan sanıklar S. ve H.hakkında ise 1’er yıl hapis cezasına hükmedildikten sonra, sanıkların çocuk olmaları nedeniyle verilen hapis cezalarının 5237 sayılı TCY’nın 50. maddesindeki seçenek tedbirlerden birisine çevrildiği görülmektedir.

15.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve suçun işlendiği 24.12.2005 tarihi itibarıyla yürürlükte olan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda belirlenen ceza, en çok üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.” şeklindeki düzenleme karşısında, her üç sanık hakkında hükmedilmiş olan cezaların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamına girdiğinde duraksama bulunmamaktadır.

Şu halde; sanıkların daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmadıkları da gözönüne alındığında, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel olacak objektif nedenler bulunmadığından, mahkemece bu konuda bir değerlendirme yapılarak olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması isabetli değildir.

Objektif ve subjektif koşulların varlığı halinde, esasa girilmeden kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasına olanak sağlayan ve bu yönüyle sanığın lehine olduğunda kuşku bulunmayan “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” hukuki kurumunun sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının öncelikle ele alınmasının gerekli olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma kararından esasa ilişkin olan (1) nolu bozma nedeninin çıkartılmasına ve dosyanın sair yönleri incelenmeksizin (2) ve (3) nolu bozma nedenleri uyarınca işlem yapılması için yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üyelerden A.K.;

“A) İddia ve davanın geçirdiği aşama:

Sanıklar R., S. ve H. hakkında, 24.12.2005 tarihinde nitelikli hırsızlık suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açılarak, suç tarihinde 15 yaşından küçük olan sanık R..’ın 5237 sayılı TCK’nın 142/1-e, 35/2 ve 31/2. maddeleri, suç tarihinde 18 yaşından küçük olan diğer sanıkların ise 5237 sayılı TCK’nın 142/1-e, 35/2 ve 31/3. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istenmiş;

ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucu 02.06.2006 tarihinde, sanık R..’ın 5237 sayılı TCK’nın 142/1-e, 35/2 ve 31/2. maddeleri gereğince 9 ay hapis, diğer sanıkların ise 5237 sayılı TCK’nın 142/1-e, 35/2 ve 31/3. maddeleri uyarınca 1’er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, aynı kanunun 50/1-c maddesi uyarınca sanıkların hapis cezalarının “2’şer yıl süreyle meslek ve sanat edinmeleri sağlamak amacıyla gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etme” seçenek yaptırımına çevrilmesine karar verilmiş; sanıkların müdafilerinin temyizi üzerine,

Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nce 29.05.2008 tarihinde “sanıkların eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesindeki suçu oluşturduğunun düşünülmemesi, uzlaştırma girişiminde bulunulmaması ve suç tarihinde yürürlükte olan 5395 sayılı Kanunun 23. maddesinin değerlendirilmemesi” yasaya aykırı görülerek hüküm bozulmuş.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca bozma kararına karşı itiraz yasa yoluna başvurularak, yerel mahkemenin suçu nitelendirmesinin doğru olduğu belirtilip, bu konudaki bozma nedeninin kaldırılması istenmiştir.

B) Uyuşmazlığın konusu:

Yargıtay 6. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık suçun niteliğine ilişkindir.

C) Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun benimsediği görüş:

Ceza Genel Kurulu’nca, hükmün esasının ve bu bağlamda suçun sübutu ile niteliğinin incelenemeyeceği kabul edilerek, özel daire kararından suçun niteliğine ilişkin (1) numaralı bozma nedeninin çıkarılmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.

D) Konuyla ilgili yasa hükümleri:

1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253 ve 254. maddeleri:

Bu maddelerde, uzlaşmanın koşulları, biçimi ve sonucu düzenlenmiştir.

2- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun hüküm tarihinde yürürlükte olan 24. maddesi:

(1) Suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak uzlaşma, soruşturulması ve kovuşturul¬ması şikâyete bağlı olan veya kasten işlenen ve alt sınırı iki yılı aşmayan hapis veya adlî para cezasını gerektiren ya da taksirle işlenen suçlarda uygulanır.

(2) Suç tarihinde onbeş yaşını doldurmayan çocuklar bakımından, birinci fıkrada öngörülen hapis cezasının alt sınırı üç yıl olarak uygulanır.

3- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun hüküm tarihinde yürürlükte olan 23. maddesi:

Bu maddede, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin koşulları, biçimi ve sonucu düzenlenmiştir.

4- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 289. maddesi:

CMK’nın 289. maddesinde “hukuka kesin aykırılık” durumları belirtilmiş ve bunların temyiz dilekçesinde veya beyanında gösterilmese bile Yargıtay tarafından kendiliğinden dikkate alınacağı öngörülmüştür:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.

Hükmün temelini oluşturan bu durumlarda hukuka aykırılık varsa, hükmün esası incelenmez.

Diğer hukuka aykırılık durumlarında ise, hüküm bütün yönleriyle incelenir.

E) “Uzlaşma” ve “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” ile ilgili düzenlemelerin hukuksal niteliği:

Gerek 5395 sayılı Kanunun 24. maddesi ile CMK’nın 253 ve 254. maddelerinde dü¬zenlenen “uzlaşma”, gerekse sayılı 5395 sayılı Kanunun 23 ve CMK’nın 231. maddelerinde düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konularına ilişkin düzenlemeler hem “muhakeme kuralı” niteliğindedir hem de “maddî ceza normu” özelliği taşımaktadır.

F) Çoğunluk görüşüne katılmayışımın nedenleri:

1- 5395 sayılı Kanunun 24. maddesi ile CMK’nın 253 ve 254. maddelerinde öngörülen “uzlaşma” hükümlerinin uygulanabilmesi için, öncelikle suçun bu maddelerin kapsamına girdiğinin belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

2- CMK’nın 231. maddesi uyarınca “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verilebilmesinin ön koşulu ise, sanık hakkında mahkûmiyet dışında bir hüküm kurulmasının mümkün bulunmaması; başka bir anlatımla, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinin zorunlu olmasıdır. Açıklanmış olan mahkûmiyet hükmünü inceleyen Yargıtay’ın öncelikle hukuka kesin aykırılık durumu bulunup bulunmadığını, aykırılık yoksa fiilin sabit olup olmadığını, sabit ise suç oluşturup oluşturmadığını, oluşturuyorsa suçun niteliğini ve cezayı gerektirip gerektirmediğini incelemesi gerekir. Bu inceleme sonunda;

a) Hukuka kesin aykırılık durumu varsa, diğer yönleri incelenmeksizin hüküm bu aykırılık nedeniyle bozulmalıdır.

b) Mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği veya suçun niteliğinin yanlış belirlendiği sonucuna varıldığında, hüküm bu yönlerden bozulmalıdır.

c) Fiilin sabit olduğu ve suç oluşturduğu, mahkemenin suçun niteliğini ve yaptırımları doğru olarak saptadığı anlaşılırsa; yasal engelinin bulunmaması koşulu ile hükmün açıklan¬masının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin tartışılması için hüküm bozul¬malıdır.

3- Somut olayla ilgili olarak, belirtilen biçimde esas yönünden bir inceleme yapıl¬madan ve buna bağlı olarak Yargıtay 6. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki suçun niteliğine ilişkin uyuşmazlık çözümlenmeden, özel daire kararındaki suçun niteliği ile ilgili (1) numaralı bozma nedeninin çıkarılmasına karar verilmesi, değinilen yasa normlarına aykırıdır.

G) Sonuç:

Açıkladığım nedenlerle, hükmün esasının incelenmesi gerektiği kanısında olduğum için, çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.” biçiminde gerekçe göstermek suretiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer 3 Kurul Üyesi de benzer gerekçelerle, karşıoy kullanmışlardır.