Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2008/270 K.2009/68

Ceza Genel Kurulu 2008/2-270 E. , 2009/68 K.

"İçtihat Metni" İtirazname : 156300 Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi Mahkemesi : KOÇARLI Asliye Ceza Günü : 29.03.2006 Sayısı : 14-76

Sanık S..

A..in “Elektrik hırsızlığı suçundan, 5237 sayılı TCY.nın 142/1-f, 168/1 ve 62. maddeleri uyarınca 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının tekerrüre esas sabıkası bulunması nedeniyle ertelenmesine yer olmadığına, hapis cezasını TCY 58/6. madde gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çekmesine, infazdan sonra denetim ve serbestlik tedbirlerinin uygulanmasına; mühür bozma suçundan, 5237 sayılı TCY’nın 203. ve 62/2. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının tekerrüre esas sabıkası bulunması nedeniyle ertelenmesine yer olmadığına, hapis cezasını TCY 58/6. madde gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çekmesine, infazdan sonra denetim ve serbestlik tedbirlerinin uygulanmasına” ilişkin, Koçarlı Asliye Ceza Mahkemesince 29.03.2006 gün ve 14-76 sayı ile verilen hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine;

Yargıtay 2. Ceza Dairesince 04.11.2008 gün ve 16024-17827 sayı ile;

“Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK’nun 231/6. maddesinin (a) bendinde yazılı “kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama” koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

5237 sayılı TCK’na göre yapılan değerlendirme sonucu kurulan hükümde aynı Yasanın 58/1. maddesinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki (2) nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5237 sayılı TCK’nun 7. ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca sanığın eyleminin uyduğu kabul edilen her iki yasanın ilgili tüm hükümleri somut olaya ayrı ayrı uygulanmak suretiyle sonuçlar belirlenmesi, bu şekilde bulunan sonuç cezaların karşılaştırılması ve sonucuna göre lehe olan kanunun belirlenmesi gerekirken, açıklanan şekilde ve denetime olanak verecek biçimde değerlendirme yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

Sanık hakkında tayin olunan cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verilirken, 5237 sayılı TCK’nun 51/1. maddesinde belirtilen ‘suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığını’ içerir yasal ve yeterli gerekçe gösterilmemesi” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığının 15.12.2006 gün ve 156300 sayılı itirazı ise; 5237 sayılı Yasanın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi gerektiğine, somut olayda ise ikinci suç 25.05.2005 tarihinde 5237 sayılı TCY yürürlüğe girmeden önce işlendiğinden 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinin uygulanamayacağına ve sanığın daha önce işlediği eylemlerin yasalarda yapılan değişiklikler sonrasında suç olmaktan çıkması nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil etmeyeceklerine yöneliktir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; “5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi” ile “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin objektif koşullardan birisi olan, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şartının uygulanmasıyla ilgili ilkelerin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Suç tarihi 25.05.2005 olup, sanığın sabıka kaydında yer alan kayıtlar ise şu şekildedir:

1-Sanığın 15.09.2002 tarihli eylemi nedeniyle, Koçarlı İcra Ceza Mahkemesinin 25.10.2002 gün ve 268-257 sayılı kararı ile İcra İflas Yasanın 337/1. madde uyarınca 10 gün hafif hapis cezasına hükmedilmiş, aynı mahkemenin 27.06.2002 gün ve 268-257 sayılı kararı ile de düşme kararı verilmiştir.

2- Sanığın Nisan-Haziran 1999 tarihinde işlediği, “otelde bir süre kalıp, 110 milyon lira konaklama bedelini ödemeden oteli terk etmekten ibaret eylemi” nedeniyle, İzmir 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.02.2004 gün ve 2117-204 sayılı kararı ile 765 sayılı TCY.nın 521/a-1 ve 522/1. maddeleri ile 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca 596.294.000 lira ağır para cezasına hükmedilmiş ve bu hüküm 20.05.2005 tarihinde infaz edilmiştir.

İlkeleri, Ceza Genel Kurulu’nun 08.04.2008-57/74; 17.04.2007-71/98; 19.12.2006-319/302; 30.05.2006-147/149 gün ve sayılı kararlarında açıklanan istikrar kazanmış uygula¬malarına göre; tekerrür, 765 sayılı TCY’sında cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiş olup, tekerrür uygulamasına esas alınacak hükümlülüklerin ve suç tarihinin 01.06.2005 tarihinden önce olması halinde, 5237 sayılı TCY lehe kabul edilerek yapılan uygulamalarda, bu Yasanın aleyhe olan ve infazı ilgilendiren 58. maddesinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Başka bir deyişle, 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılabilmesi için ilk hükmün kesinleşmesinden itibaren ikinci suçun 01.06.2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olduğundan, ilk suçun 01.06.2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin bir önemi yoktur.

Dolayısıyla; somut olayda, tekerrüre esas alınmış olan kesinleşen ilk hüküm ile ikinci suçun işlenme tarihinin 01.06.2005 tarihinden önce olması nedeniyle, 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin uygulanma koşulları gerçekleşmediğinden, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının tekerrürle ilgili olan kısmının isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan;

5271 sayılı CYY’nın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen 231. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması gerekir.

Olayımız açısından çözülmesi gereken sorun, sanığın sabıka kaydında yer alan iki ayrı hükümlülüğün hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil edip etmeyeceği ile ilgilidir.

Sanığın, sabıka kaydında yer alan hükümlülüklerinden;

Birincisi İİK’nun 337/1. maddesine ilişkin ise de, bununla ilgili olarak aynı mahkemece daha sonra düşme kararı verilmiştir. Kaldı ki, hafif hapis cezasını gerektiren bu eylem 01.06.2005 tarihinde 5252 sayılı Yasanın 7. maddesi ile idari para cezasını, 5358 sayılı Yasa ile de disiplin hapsini gerektiren kabahate dönüştürüldüğünden, söz konusu hükümlülüğün, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturmayacağı açıktır.

İkincisi ise, 765 sayılı Yasanın karşılıksız yararlanma suçunu düzenleyen 521/a-1. maddesine dayanmakta olup, suça konu eylem, “otelde kaldıktan sonra ücretini ödemeden ayrılmaktan” ibarettir. Bu hükümlülükle ilgili olarak, onaylı karar sureti dosyaya celp edilmiş ise de, 01.06.2005 tarihinde yapılan yasal değişiklikler gereğince uyarlama yapılıp yapılmadığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılamamaktadır.

Somut olayda, sanık hakkında 765 sayılı TCY’nın 521/a-1 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca verilen 596.294.000 lira ağır para cezasının 20.05.2005 tarihinde infaz edilmiş ve ikinci suç tarihinin 25.05.2005 olması karşısında, önceki suçun kasıtlı bir suç olduğunun kabul edilmesi halinde; birinci suçun, ikinci suç açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturacağında kuşku yoktur.

Bununla birlikte asıl problem, önceki eylemle ilgili olarak 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesinden sonra yapılmış bir uyarlama işlemi bulunmadığına (veya bu husus dosyadan anlaşılmadığına) göre, mevcut duruma göre mi hareket edileceği, yoksa bir uyarlama kararının bulunup bulunmadığı araştırıldıktan ya da uyarlama yaptırıldıktan sonra mı bu hususun değerlendirileceğine ilişkindir.

Zira, “sanığın bir otelde kaldıktan sonra parasını vermeden ayrılmaktan” ibaret eylemi, 765 sayılı TCY’nın 521/a-1 maddesinde açıkça bir suç olarak düzenlenmişken, 5237 sayılı TCY’nın karşılıksız yararlanmayı düzenleyen 163. maddesindeki tanımlama, söz konusu eylemi kapsamamaktadır. Bu eylemin hırsızlık veya dolandırıcılık suçlarını oluşturup oluşturmayacağı ise ancak yapılacak uyarlama yargılaması sonucunda belirlenebilecektir.

O halde, söz konusu hükümlüğünün, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şartını ihlal ettiğinin söylenebilmesi için, hükümlülüğe esas teşkil eden eylemin yeni dönemde de suç oluşturduğu veya suç olmaktan çıktığının açıkça anlaşılmadığı hallerde, bu konuda bir uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamışsa yapılmasının sağlanması ve sonucuna göre hareket edilmesi gerekmektedir. Buna karşılık, sabıka kaydında yer alan hükümlülüğün 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendi gereğince, “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sübjektif koşulu” ile ilgili olarak değerlendirilebilmesine yasal bir engel oluşturmayacağı da unutulmamalıdır.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe kabulüne, Özel Daire kararında yer alan birinci ve ikinci paragrafların karardan çıkarılmasına, hükmün diğer bozma nedenleri yanında, belirtilen iki nedene dayalı olarak ta bozulmasına ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.