Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2010/135 K.2010/204

Ceza Genel Kurulu 2010/3-135 E. , 2010/204 K.

"İçtihat Metni" Tebliğname : 2010/83984 Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi Mahkemesi : BATMAN Ağır Ceza Günü : 08.09.2009 Sayısı : 179-219

Sanık S.B..’un;

Nitelikli yağmaya teşebbüs suçundan, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeni ile CYY’nın 223/2-e ve 230/2 maddeleri gereğince beraatine

Yaralama suçundan 5237 sayılı TCY’nın 86/1, 86/3-e ve 87/1-c maddeleri uyarınca 2 yıl 30 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

5237 sayılı TCY’nın 87/1-son cümlesi gereğince eyleminin ağırlığı, mağdura verdiği zarar ile mağdurdaki yaralanmanın ağırlığı, sanığın sabıkalı olması, suç işleme alışkanlığı ve bu açıdan kastının yoğunluğu dikkate alınarak, takdiren asgari haddin üzerinde 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Kemik kırılmasına neden olduğundan kırığın hayat fonksiyonlarını ağır derecede etkilemiş olması da dikkate alınıp cezasının 1/4 oranında artırılarak 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına,

Ruhsatsız nitelikli silah bulundurma suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/2 maddesi uyarınca 6 yıl hapis ve 450 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 53 ve 63. maddelerinin uygulanmasına ilişkin, Batman Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.10.2008 gün ve 116-262 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 15.04.2009 gün ve 2239-7096 sayı ile;

“1- Sanığın 6136 sayılı Kanuna muhalefetten mahkûmiyetinin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına.

2- Yaralama suçundan kurulan mahkûmiyete gelince;

a- Yaralama suçlarında temel ceza maddesi TCK’nun 86/1. maddesi olup eylemin silahla işlenmesi halinde aynı maddenin 3. fıkrası gereğince 1/2 oranında artırılmasından sonra neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamaların bu miktar üzerinden artırılmasının gerektiği, dava konusu olayda da 87/1-c maddesi gereğince bir kat artırım sonucu cezanın belirleneceği ve son cümle uyarınca öngörülen hapis cezasının beş yılın altında kalması nedeniyle bu miktara çıkarılabileceği nazara alınmadan cezanın altı yıla çıkarılması,

b- TCK’nun 87/3. maddesi aynı Kanunun 87/1 ve 2. fıkraları kapsamına girmeyen yaralama hallerinden TCK’nın 44. maddesi de nazara alınarak uygulanabileceği, ancak temel cezanın tayininde alt sınırdan ayrılma gerekçesi olacağı nazara alınmadan ayrıca bu fıkra gereğince cezanın artırılması sonucu fazla cezaya hükmedilmesi” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel mahkemece 08.09.2009 gün ve 179-219 sayı ile;

“Mahkememiz dosyasındaki somut olaya göre TCK’nun 86/1 maddesi gereğince asgari haddin üzerinde 1 yıl 6 ay ceza verilmesi ile TCK’nun 86/1, 86/3-e ve 87/1-c maddesi son cümlesinin uygulanması durumunda ceza 5 yılın altında kalmaktadır.

Mahkememiz kararında sanığın eyleminin ağırlığı, mağdura verdiği zararın fazlalığı, sanığın sabıkalı olması ve suç işleme alışkanlığı, asgari hadden uzaklaşma gerekçeleri olarak gösterilmiş, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin bozma ilamında bu gerekçeler konusunda herhangi bir eleştiri getirilmemiştir. Hatta bozma ilamının 2b maddesinde mağdurdaki kemik kırığının ceza tayininde alt sınırdan ayrılma gerekçesi olabileceği de belirtilmiştir.

Bu durumda asgari hadden uzaklaşma açısından hiçbir gerekçe bulunmayan başka bir olayda TCK’nun 86/1 maddesi gereğince 1 yıl ceza verilmesi, bu cezanın TCK’nun 86/3e maddesi gereğince yarı oranında artırılarak 1 yıl 6 ay ceza verilmesi, yine mahkememiz kararında olduğu gibi TCK’nun 87/1-c maddesi gereğince cezanın bir kat artırılması durumunda 2 yıl 12 ay sonuç cezaya ulaşılacak, ancak bu durumda da verilen ceza TCK’nun 87/1-son cümle gereğince 5 yılın altında kaldığından sonuç ceza yine 5 yıl'a çıkartılmakla yetinilecektir.

Belirttiğimiz her iki olayın özellikleri çok farklı olmasına ve bir sanık hakkında asgari haddin üzerinde ceza tayin edilmesine rağmen her iki sanık hakkında aynı sonuç cezaya hükmedilmek durumunda kalınacaktır.

Mahkememiz bu nedenle somut olayımızda temel ceza belirlenirken asgari haddin üzerinde ceza tayin edildiğinden dolayı TCK’nun 87/1c maddesi son cümlesi gereğince tayin edilecek cezanın da asgari haddin yani maddede belirtilen 5 yıl hapis cezasının üzerinde olması gerektiği düşüncesiyle 6 yıl hapis cezasına hükmetmiştir.

TCK’nun 86/1. maddesi gereğince temel cezanın asgari haddin üzerinde 2 yıl ya da üzerinde belirlenmesi durumunda verilecek cezanın 5 yılı aşacağı, bu durumda da TCK’nun 87/1 maddesi son cümlesinin uygulanması ile ilgili sorunun ortadan kalkacağı düşünülse bile, önceden bir kez suç işleyen birine temel ceza olarak 1 yıl 6 ay ceza verilebilecekken, birçok kez suç işleyen birine temel ceza olarak 2 yıl ya da daha fazla ceza verilebileceği, bunun da mahkemenin takdiri ile ilgili olduğu tarafımızdan değerlendirilmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 87/1. maddesi son cümlesinde ‘beş yıldan az olamaz’, TCK’nun 87/2 maddesi son cümlesinde ‘sekiz yıldan az olamaz’ şeklinde ifadeler kullanılmıştır. Bu ifadelerden anlaşılması gereken temel cezanın bu miktarların altında kalamayacağı olmalıdır.

Somut olayımızda kanun koyucu verilecek cezanın 5 yılın altında olması durumunda cezanın bu miktara çıkartılması ile yetinilmesini amaç edinmiş olsa idi, ‘beş yıl ceza verilir’ ya da ‘verilen ceza 5 yıla çıkartılır’ şeklinde bir ibare kullanabilirdi. Kaldı ki, 5237 sayılı TCK’nun 102/5. maddesinde ‘on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur’ TCK’nun 103/6. maddesinde ise ‘on beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur’ şeklinde ifadeler kullanılmıştır.

Bu ifadelerin mahkememiz tarafından uygulanan TCK’nun 87/1. maddesi son cümlesindeki ifade ile aynı anlamı taşıdığı açıktır.

Dosya arasına konulan mahkememizin 2006/293 esas, 2008/200 karar no'lu kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 103/2. maddesi gereğince asgari haddin üzerinde 9 yıl hapis cezası verilmiş, bu ceza TCK’nun 103/4. maddesi gereğince yarı oranında artırılarak 13 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilmiş, bu cezanın TCK’nun 103/6 maddesinde belirtilen 15 yıl hapis cezasının altında kaldığı görülmekle, bu madde gereğince ceza artırılmış ve maddede belirtilen 15 yıl hapis cezası aşılarak sonuç ceza olarak 16 yıl hapis cezasına hükmedilmiştir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2009/467 esas, 2009/4843 karar sayılı ilamı ile mahkememizin bu kararı onanmıştır. Her iki kararın da hukuk tekniği açısından aynı nitelikte olduğu, bu kararda da kabul edildiği şekilde mahkememiz dosyasında TCK’nun 87/1c maddesi son cümlesinde de belirlenen 5 yıl hapis cezasının aşılabileceği mahkememiz tarafından değerlendirilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 2009/2239 esas ve 2009/7096 karar no'lu ilamının 2a maddesinin usul ve yasaya uygun olmadığı değerlendirilmekle, bu karara karşı direnilmesine karar verilmiş ve önceki kararımız doğrultusunda sanığın 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-e ve 87/1c-son cümlesi gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir” gerekçeleri ile (2a) bozma nedenine karşı ilk hükümde oyçokluğuyla direnilmiştir.

Bu hükmün de, O yer C.Savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 27.05.2010 gün ve 83984 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın uzun namlulu kaleşnikof tüfeği ile mağdurun ayaklarına doğru ateş ederek, ateşli silah yaralanmasına bağlı sağ tibia ve fibulada çok parçalı kırığa ve yüzde sabit eser niteliğindeki yaralanmaya neden olduğu olayda, oluş ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmayıp, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama eylemlerinde 5237 sayılı TCY’nın 87. maddesi uyarınca ceza miktarının saptanması yöntemine ilişkindir.

5237 sayılı TCY’nın 86/1. maddesinde kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş olup, anılan fıkra uyarınca, kasten başkasını yaralayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Kasten yaralamanın, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olması halinde ise fail maddenin 2. fıkrası ile cezalandırılacaktır. Maddenin 3. fıkrasında ise beş bent halinde kasten yaralama suçunun ağırlatıcı nedenlerine yer verilmiş olup, fıkradaki bu bentlerden biri veya birkaçının gerçekleşmesi halinde yaralanmanın niteliğine göre fail hakkında 1. veya 2. fıkralar uyarınca hükmedilen ceza yarı oranında arttırılacaktır.

Yasanın 87. maddesinde ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama fiileri yaptırıma bağlanmış olup, maddenin 1. fıkrasında bir kat, 2. fıkrasında iki kat artırımı gerektiren haller, 3. fıkrasında kemik kırılması halinde yapılacak artırım, 4. fıkrasında ise kasten yaralama sonucu ölümün meydana gelmesi hali yaptırıma bağlanmıştır. Ancak yasa koyucu 1. ve 2. fıkralarda, 86. maddeye göre hükmolunan cezanın bir ve iki kat artırılması esasını kabul etmesine karşın bununla yetinmemiş, her iki fıkranın son cümlelerinde, artırım sonucu hükmolunabilecek cezaların belirli bir miktardan aşağı olamayacağı esasını da kabul etmiştir.

Bu düzenleme uyarınca, mağdurun ateşli silah yaralanmasına bağlı olarak yüzde sabit iz kalacak şekilde yaralanması halinde, öncelikle 5237 sayılı TCY’nın 86/1. maddesi uyarınca aynı Yasanın 61. maddesindeki ölçütler nazara alınarak temel ceza belirlenecek, suçun silahla işlenmesi nedeniyle 1. fıkra uyarınca hükmolunan ceza 3. fıkranın (e) bendi uyarınca yarı oranında artırılacak, yaralanmanın yüzde sabit ize neden olmasından dolayı hükmolunan ceza 87/1-c bendi uyarınca bir kat artırılacak, ancak artırım sonucu hükmolunan ceza beş yıldan az ise, fıkranın son cümlesi uyarınca beş yıla yükseltilecek, artırım sonucu saptanan ceza beş yıldan fazla ise bu takdirde son cümle uyarınca herhangi bir uygulama yapılmayacaktır.

İnceleme konusu somut olayda Yerel Mahkemece; 5237 sayılı TCY’nın 86/1 maddesi uyarınca hükmolunan 1 yıl 6 ay hapis cezasının, 86/3-e maddesi gereğince 1/2, 87/1-c maddesi uyarınca da bir kat artırılarak saptanan 2 yıl 30 ay hapis cezasının, 87/1-son cümlesi gereğince 5 yıl hapis cezasına çıkarmakla yetinilmesi gerekirken, sanığın, mağdura verdiği zarar ile mağdurdaki yaralanmanın ağırlığı, sanığın sabıkalı olması, suç işleme alışkanlığı ve kastının yoğunluğu gerekçe gösterilerek 6 yıl hapis cezası tayini isabetsizdir.

Diğer yönden, sanığın, 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına karar verilmesi gerekirken, (c) bendindeki haklardan koşullu salıverilme süresine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi yasaya aykırı olup, direnme hükmünün her iki nedenle de bozulması gerekmektedir.

Ancak belirtilen hukuka aykırılıkların 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün olduğundan ve bu konuda Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, direnme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Kurul Üyesi, Yerel Mahkeme direnme hükmünün isabetli olduğu gerekçesiyle hükmün onanması yönünde karşı oy kullanmıştır.