Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2010/204 K.2011/39

Ceza Genel Kurulu 2010/8-204 E. , 2011/39 K.

"İçtihat Metni" Tebliğname : 2010/51116 Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi Mahkemesi : İSTANBUL 13. Asliye Ceza Günü : 18.09.2009 Sayısı : 741-894

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık S.B.’nin 5237 sayılı TCY’nın 79/1-a, 52/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca sonuç olarak 6 yıl hapis ve 20.000 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.12.2008 gün ve 1047-1108 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 25.06.2009 gün ve 7581-9843 sayı ile;

“Mağdur göçmenlerin beyanı ve dosya içeriğine göre yasadışı yollardan Türkiye'ye gelmiş ve buradan Yunanistan'a gitmek isteyen göçmenlerin zaman içerisinde dörder-beşer kişilik gruplar halinde kaldıkları evden götürüldükleri, evde kaldıkları süre içerisinde ihtiyaçlarının sanık tarafından karşılandığı, sanığın kanıtlanan bu eyleminin göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs aşamasında kaldığı, 5237 sayılı TCK’nun 79. maddesi uyarınca verilen cezadan teşebbüs nedeniyle anılan Yasanın 35. maddesine göre indirim yapılması gerektiği gözetilmeyerek sanık hakkında fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmuş, Daire Başkanı S. Ç. ve Daire Üyesi H. A. suçun tamamlandığı görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

Yerel mahkeme ise 18.09.2009 gün ve 741-894 sayı ile;

“Her ne kadar sanık S.B.hiçbir para almadan menfaat olmadan sadece 3 tane şahsa bazı ihtiyaçlarını karşıladığını, mağdurların yakalandığı evin kendisine ait olduğunu ve K.isimli bir şahsa kiraya verdiğini belirtmiş ise de, hazırlıkta mağdurların çoğunun S.

B..'ı tanıdıklarını, ihtiyaçlarının onun tarafından karşılandığını belirtmeleri ayrıca 09.11.2008 tarihli olay yakalama tutanağında evde mağdurlarla birlikte sanığın yakalandığı, mağdurların tüm ihtiyaçlarının sanık tarafından karşılandığının belirtildiği dikkate alındığında hayatın olağan akışına göre maddi bir menfaati olmadan 15 tane parasız pulsuz genç yaşta şahısları sanığın evinde barındırmasının mümkün olmadığı, kaldı ki çok olumsuz şartlar altında mağdurların pis kokunun içinde bekletildiği, dolayısıyla sanığın olayda maddi menfaati bulunduğu ve mağdurların yabancı uyruklu olduğu,

doğrudan doğruya maddi menfaat elde etmek maksadıyla pasaportsuz olarak yasal olmayan yollardan yabancı uyruklu Pakistanlıların ülkede kalmasına imkân sağladığı sabit olduğu, her ne kadar bazı Yargıtay içtihatlarına göre eylemde teşebbüs aşamasının düşünüldüğü mevcut ise de, mağdurların yabancı uyruklu olmaları ve ülkede kalmasına sanığın imkan sağlamasıyla suçun tamamlandığı, teşebbüs aşamasında kalmadığı, sanığın yurtdışına götürme diye bir zorunluluğunun bulunmadığı,

sadece ülkede kalmasına imkan sağlanması halinde suçun teşebbüs aşamasında çıkıp tamamlandığı açıkça 5237 sayılı TCK'nın 79/1 maddesinde doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan şeklinde madde yoruma açık olmayıp tamamen doğrudan doğruya sanığın para karşılığı menfaat temin ederek mağdurların pasaportları da olmadan kaçak olarak yasal olmayan yollardan Pakistan uyruklu yabancıları Türkiye'ye sokulduğu,

daha sonra da sanığın Türkiye de kalmalarına ev tutarak menfaat karşılığı onları belli bir süre evde saklayarak besleyerek imkan sağladığı nedenle suçun tamamlandığı teşebbüsün söz konusu olmadığı aksi takdirde bu suçun ülkemizde hiçbir halükârda tamamlanmasının Yargıtay içtihadı bozma ilamı dikkate alındığında uygulanmasının mümkün olmadığı kaldı ki sosyal hukuk ve toplumsal vicdanı hukuk kurallarına göre görsel ve yazılı basından izlendiği üzere onlarca yabancı uyruklu şahısların doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Meriç Nehrinde,

Ege Denizinde boğulmalarına göçmen kaçakçılığı yapan şahısların sebebiyet verdikleri çok az cezalarla kurtuldukları gözlenmektedir. Bu hususlar dikkate alınarak eylemin yabancıyı ülkeye sokması yasal olmayan yollardan Türkiye'ye girdirilmesi ve ülkede kalmasına imkân sağlanması halinde eylemin tamamlandığı teşebbüs aşamasında kalmadığı” görüşüyle ilk hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 20.09.2010 gün ve 51116 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık S.B.’nin 5237 sayılı TCY’nın 79/1-a, 52/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca sonuç olarak 6 yıl hapis ve 20.000 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanığın, Yunanistan’a gitmek üzere ülkemize yasadışı yollardan giren Pakistan uyruklu 14 göçmeni, İstanbul İli Eminönü İlçesinde kendisine ait evde maddi menfaat karşılığı barındırdığı ve 09.11.2008 tarihinde kolluk görevlilerince bu göçmenler ile kendilerine yiyecek getirmekte olan sanığın yakalandığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.12.2007 gün ve 149-277, 05.02.2008 gün ve 234-16, 15.04.2008 gün ve 33-83 ile 10.02.2009 gün ve 221-20 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCY’nın “Göçmen kaçakçılığı” başlıklı 79. maddesi suç tarihinde; “(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,

b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,

Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur” şeklinde iken 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasanın 6. maddesiyle, maddenin 1. fıkrasına; “Suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur” hükmü eklenmiş, böylece göçmen kaçakçılığı suçu bir kalkışma suçu haline getirilmiştir. Ancak bu düzenleme açıkça sanık aleyhine olduğundan uyuşmazlığın, TCY’nın 79. maddesinin 6008 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki haline göre çözümlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCY’nın 262, 277, 288, 309, 310, 311 ve 312. maddelerinde kimi kalkışma suçları düzenlenmiş ve bu maddeler kapsamındaki suçlarda kalkışma hali tamamlanmış suç gibi yaptırıma bağlanmıştır. 6008 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce TCY’nın 79. maddesindeki düzenlemeye göre göçmen kaçakçılığı suçu, bir kalkışma suçu olmadığından genel hükümler çerçevesinde, koşullarının varlığı halinde, bu suç yönünden kalkışma hükümlerinin uygulanabilmesi ve saptanacak temel cezadan kalkışmanın varlığı nedeniyle indirim yapılması olanaklıdır.

Kalkışma hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan koşullar ise şunlardır:

a- Suç kalkışmaya elverişli bir suç olmalıdır.

B- Belirli bir suç işleme kastı bulunmalıdır.

C- Suç işleme kararı icraya başlanılmalıdır.

D- Engel nedenlerle sonuca ulaşılamamalıdır.

Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu, yasa maddesinde öngörülen; göçmenin yasal olmayan yollardan, “ülkeye sokulması”, “ülkede kalmasına imkân sağlanması” ya da “yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması” suretiyle işlenebilmektedir. Bu seçimlik hareketlerden, “yurt dışına çıkmaya imkân sağlama” bakı¬mından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçek¬leşmektedir. Bu koşullar gerçekleşmedikçe, eylemin kalkışma aşamasında kaldığının kabulü zorunludur.

Yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılmak istenen bir göçmenin, bu amacın gerçekleştirilmesi için geçici olarak bir evde, otelde vb... saklanması eylemi, “yasal olmayan yollardan ülkede kalmaya imkan sağlama” şeklindeki seçimlik hareketi değil, “göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkan sağlanması” biçimindeki seçimlik hareketin kapsamında değerlendirilmelidir. “Ülkede kalmaya imkan sağlama”, başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak isteyen göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkan sağlamaya yöneliktir.

Öte yandan, Anayasanın 90/son maddesi uyarınca onaylanmakla iç hukuk mevzuatı haline giren, “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol”ün 6. maddesi 2/a bendindeki, “Her taraf devlet… kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla göçmen kaçakçılığına teşebbüsü suç haline getirmek için gerekli yasal ve diğer önlemleri alır” biçimindeki hüküm, kalkışma halini tamamlanmış suç gibi cezalandırmayı gerektiren zorlayıcı bir düzenleme değildir.

Protokolde yazılı bulunan “taraf devletin kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlılık” kuralı gözönüne alındığında, göçmen kaçakçılığı suçu açısından, suçun tamamlanmış haline göre, kalkışmayı belirli bir oranda indirimle ceza yaptırımına bağlayan 6008 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesi Türk Ceza Mevzuatının protokole aykırı bir düzenlemeyi öngörmediği açıktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Somut olayda, amaçları yasal olmayan yollardan Yunanistan’a geçmek olan ve bunun için ülkemizde bulunan göçmenler, Türk Kara Sınırları içerisinde İstanbul İli Eminönü İlçesinde yakalandıklarına göre, göçmen kaçakçılığı suçu kalkışma aşamasında kalmıştır.

Bu itibarla, olayda sanığın eylemini hatalı bir şekilde “göçmenlerin ülkede kalmasına imkân sağlama” olarak kabul eden ve suçun tamamlandığı gerekçesiyle kalkışmaya ilişkin hükmü uygulamayan yerel mahkeme direnme hükmünde isabet bulunmadığından bozulmasına karar verilmelidir.

Bununla birlikte, 05.05.2007 gün ve 26513 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, yerel mahkemenin ilk hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu'nun 5083 sayılı Yasanın 1. maddesine dayanılarak alınan 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararı uyarınca, sanığa hükmolunan adli para cezasının, Türk Lirası olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunmasına karşın, yerel mahkemece direnme hükmünde adli para cezasının Yeni Türk Lirası olarak gösterilmesinde ve gerekçeli karar başlığında göçmenlerin isimlerinin ikişer kez yazılmasında da isabet bulunmamaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri S.Ç., A..ve M.K.; “Dosya içeriğinden başka bir olayın araştırılması sırasında bir evden ağır bir kokunun geldiğini fark eden güvenlik güçlerinin adreste kaçak göçmenler olduğunu öğrenmeleri üzerine tertibat aldıkları, bir süre sonra elinde 5 adet büyük alışveriş torbası olduğu halde yanında bir kişi ile sanığın geldiğini ve kaçak göçmenlerin bulunduğu eve girdiğini gördükleri, yapılan baskın sonucunda da sanığa ait evde 11 ve aynı sokaktaki bir başka evde de sanık tarafından temizlik ve boya işlerinde çalıştırılan 3 Pakistan uyruklu kaçak göçmenlerin yakalandığı anlaşılmaktadır.

Göçmenler ifadelerinde; kendi ülkelerinden kaçakçılar vasıtasıyla İran’a oradan da yaya olarak Van’ın bir köyüne geldiklerini, üzeri branda ile kapalı bir araba ile Van merkeze getirildiklerini, konteynıra bindirilerek İstanbul yakınlarında ormanlık bir alana indirildiklerini, buradan da taksi ile yakalandıkları eve bırakıldıklarını, burada 12 gün kadar kaldıklarını bu süre içinde evden 4’er, 5’er kişilik gruplar halinde Yunanistan’a gidenlerin olduğunu, kendilerinin telefonları olmadığını, evdeki telefonla memleketlerindeki aileleri ile konuştuklarını,

bir ihtiyaçları olduğunda yine bu telefon ile İran’da bulunan K. adlı bir kişi ile konuştuklarını, bunun üzerine sanığın gelerek ihtiyaçlarını karşıladığını söylemiş¬lerdir. Sanık ise yargılama aşamasında kendisine ait olduğunu söylediği evdeki göçmenlerin ihtiyaçlarını karşıladığını bunun için para aldığını ancak bu kişilerin kaçak olduğunu bilmediğini, sonradan İran’a dönen Kemal adlı kişinin yakınları olduğunu zannettiğini ifade etmiştir.

Göçmenlerin yakalandığı evin sanığa ait olduğu hususunda hiçbir kuşku yoktur. Olayın oluş ve gelişen şekline bakıldığında sanığın göçmenlerin kaçak olduğunu bilme¬mesinin hayatın doğal akışına aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Sanık hakkındaki dava da; göçmenleri barındırmak ve ihtiyaçlarını karşılamak suretiyle ülkede kalmalarına imkan sağlamak suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK.nun 79/1-a maddelerinden açılmıştır.

Sanığın bu göçmenleri yurtdışına çıkarmak gibi bir görevi yoktur. Onun eylemi ülkede kalmalarına imkan sağlamaktır. Parayı da bunun için almıştır. Olayda göçmenlerin yasal olmayan yollarla ülkeden çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle mahkemenin oluşa uygun kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve hükmün onanması gerektiği düşüncesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu sayın çoğunluğunun yasal olmayan yollarla göçmenlerin ülkeden çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bozma kararına katılmıyoruz” görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer üç Genel Kurul Üyesi de; “olayda göçmenleri maddi menfaat karşılığı İstanbul’da evinde gizleyerek yurt dışına çıkmalarına imkân sağlayan sanığın eyleminde, göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlandığı” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.