Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2010/25 K.2010/123

Ceza Genel Kurulu 2010/11-25 E. , 2010/123 K. DAVA VE CEZANIN SUKUTU,DOLANDIRICILIK,NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK,SİSTEMİ ENGELLEME, BOZMA, VERİLERİ YOK ETME VEYA DEĞİŞTİRME,

"İçtihat Metni"Kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçundan sanıklar M... ve A...'nın, 5237 sayılı TCY'nın 37, 158/1-e, 43/1, 62/1 ve 52/1-2-3. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15'şer gün hapis ve 12.500'er lira adli para cezası ile, cezalandırılmalarına ilişkin, K... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.12.2005 gün ve 337-446 sayılı hükmün, sanık A... , sanık M... müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 11. Ceza Dairesince 12.10.2009 gün ve 11060-11936 sayı ile;

"…Gerekçeli karar başlığına yanlış yazılan suç tarihinin 21.10.2002 olarak mahallinde düzeltilmesi olanaklı görülmüştür.

Koşulları oluşmadığından sanık M... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması isteminin, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUY'nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede gereği görüşüldü:

1-) Katılan vekili ile sanık M... müdafiinin ve sanık A...'nın, dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyizlerine gelince;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre katılan vekili ile sanık M... müdafii ve sanık A...'nın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

Dolandırıcılık suçu; hileli davranışlarla bir kişinin aldatılıp onun veya bir başkasının zararına, failin kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması suretiyle oluşur. Suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerin, gerçek bir kişiye yöneltilmiş olması, onun kandırılarak çıkar sağlanması gerekir.

Gerçek bir kişiyle karşı karşıya gelmeden, yüz yüze veya telefon, bilgisayar, bilgi geçer gibi bir başka vasıta kullanılarak görüşmeden, konuşmadan, hileli davranışlarla gerçek kişiler dolandırılmadan sadece bilişim sistemi kullanılarak doğrudan doğruya çıkar sağlanması halinde 'bilişim sistemine girerek haksız çıkar sağlama suçu' gerçekleşecektir. Somut olayda oluşa uygun kabule göre. K...

PTT Müdürlüğü Otomasyon Bölümü'nde bilgisayar teknisyeni olarak görev yapan sanık M... ile K...'de bulunan özel bir dershanede öğretmen olan diğer sanık A...'nın fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, 2002 yılının Mayıs ve Eylül ayları arasında Sivas, İstanbul-Fatih, Beyazıt, Bağcılar, Zeytinburnu, Küçükçekmece, Sefaköy, Merter, Bayrampaşa, Aksaray, Mecidiyeköy, Avcılar ve Kağıthane, Ankara- Ulus, Kızılay, Ahmetler, Emek ve Keçiören PTT merkezlerinden kabul işlemi yapılan bir kısım para havaleleri tutarlarına, PTT on-line sistemi veri tabanına girilmek suretiyle rakam ilave edilerek ödeme merkezlerince,

gerçekte havale edilenden 10 veya 100 kat fazla tutarda ödeme yapılmasını sağlayarak haksız menfaat temin eden sanıkların eylemlerinin tamamen bilişim ortamında gerçekleştirilmiş olması, gerçek kişiye karşı yöneltilen her hangi hileli bir davranışın bulunmaması nedeniyle 765 sayılı TCK'nun 525/b-2. maddesindeki (5237 sayılı TCK.nun 244/4 md) bilişim suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması…

…" isabetsizliğinden oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi S... T.... "K... PTT Müdürlüğü Otomasyon Bölümünde bilgisayar teknisyeni olarak görev yapan sanık M... ile K...'de özel bir dersanede öğretmen olarak çalışan diğer sanık A...'nın fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek, 2002 yılının Mayıs ve Eylül ayları arasında Sivas, İstanbul-Fatih, Beyazıt, Bağcılar, Zeytinburnu, Küçükçekmece, Sefaköy, Merter, Bayrampaşa, Aksaray, Mecidiyeköy, Avcılar ve Kağıthane, Ankara-Ulus, Kızılay, Ahmetler, Emek,

Keçiören PTT merkezlerinden kabul işlemi yapılan bir kısım para havaleleri tutarlarına PTT on-line sistemi veri tabanına girilmek suretiyle rakam ilave edilerek ödeme merkezlerince gerçekte havale edilenden 10 veya 100 kat fazla tutarda ödeme yapılmasını sağlayarak menfaat temin etmeleri şeklinde gerçekleşen olayda oluş ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmayıp sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı suç vasfına ilişkindir.

Sayın çoğunluk; sanıkların bu şekilde haksız menfaat elde etme eylemlerinin tamamen bilişim ortamında gerçekleştirilmesi ve gerçek kişiye yöneltilen hileli bir davranışının bulunmaması nedeniyle 765 sayılı TCK'nın 525/b-2. maddesindeki (5237 sayılı TCK'nın 244/4. mad.) bilişim suçunu oluşturacağını kabul etmektedir.

Bilişim suçları öğretide ve uygulamada;

a) Doğrudan bilişim suçu (gerçek bilişim suçu)

b) Dolayısıyla bilişim suçu (bilişim bağlantılı suçlar) şeklinde tanımlanmıştır.

Doğrudan bilişim suçları TCK'nın 243, 244 ve 245. maddelerinde düzenlenmiş, dolayısıyla bilişim suçları ise klasik suçların bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmesi şeklinde tanımlanmıştır.

Bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlama şeklinde bir olay ile karşılaşıldığında öncelikle eylemin dolandırıcılık, hırsızlık, güveni kötüye kullanma veya zimmet gibi başka bir suçu oluşturup oluşturmadığı araştırılmalıdır. Gerçekleştirilen eylem bu suçlardan birine uyuyorsa o zaman 5237 sayılı TCK'nın 244/4. maddesinin uygulanma olanağı bulunamayacaktır.

Zira maddede 'başka bir suçu oluşturmaması halinde' denilmektedir.

Somut olayda da sanıkların amacı bilişim sistemine zarar vermek, verileri yok etmek, bozmak veya erişilmez kılmak olmayıp, bilişim sistemi kullanılarak kendilerine haksız bir kazanç sağlamaktır.

Nitekim sanıklarca PTT on-line sistemi veri tabanına girilip çeşitli PTT merkezlerinden kabul işlemi yapılan bir kısım para havale tutarlarına rakam ilave edilerek ödeme merkezlerinde çalışan ve ödemeyi yapmakla görevli olan gerçek kişi memurlara hileli hareketler yöneltilmiş ve bu şekilde memurların iradeleri sakatlanmış, bu hileli hareketler bilişim sistemi kullanılarak gerçekleştirilmiş olup, bilişim sistemi kullanılarak memurlar aldatılıp kamu kurumunu dolandırmayı amaçlamışlar ve bunu gerçekleştirip haksız menfaat elde etmişlerdir.

Tüm dosya kapsamına göre sanıkların eylemi 5237 sayılı TCK'nın 244/4. maddesine uygun olmayıp daha ağır bir cezayı gerektiren 'bilişim sistemi araç olarak kullanılmak suretiyle dolandırıcılık' (TCK 158/1- f) suçunu oluşturmakta ve bu madde gereğince cezalandırılmaları gerekmektedir. Bu nedenle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum" gerekçesi ile karşıoy kullanılmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 22.01.2010 gün ve 105946 sayı ile;

"…İtiraza konu uyuşmazlık, sanıklar hakkında kamu kurumunu dolandırmak suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik olan Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 12.10.2009 tarih ve 2008/11060 esas- 2009/11936 karar sayılı ilamının 2 numaralı bendinde belirtilen bozma kararına yöneliktir.

765 sayılı TCK'nun 504/7 ( 5237 sayılı TCK'nun 158/1-e ) maddesinde düzenlenmiş olan kamu kurum ve kuruluşlarını dolandırma suçu, dolandırıcılık suçunun nitelikli hali olup, bu suç ile kamusal bir varlık olan kamu kurum ve kuruluşlarının maddi varlıklarının korunması esas alınmıştır. Suçun doğrudan doğruya bu kurum ve kuruluşların zararına işlenmesi gerekmektedir.

Dava konusu olayla doğrudan ilgili olan 765 sayılı TCK'nun 525/b-2 (5237 sayılı TCK'nun 244/4 ) maddesinde düzenlenen bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi (bilişim sistemini) kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlama suçunda, bilişim sistemine girilerek yarar sağlanması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nun 244/4. maddesinde ise bilişim sistemine girilerek yarar sağlanmasında eylemin başka bir suçu oluşturmaması halinde madde gereğince failin cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nun 158/1-f maddesinde dolandırıcılık suçunun bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi yaptırım altına alınmış olup, burada fail tarafından bilişim sistemi üzerinde hileli bir işlem yapılmakta ve bu hileli hareketlerle hukuka aykırı bir yarar elde edilmesi amaçlanmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun 243. maddesinin gerekçesine göre, bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim suçları öğreti ve uygulamada doğrudan bilişim suçu, dolayısıyla bilişim suçu şeklinde bir ayrıma tabi tutulmuştur.

Bilişim sistemi kullanılarak haksız çıkar sağlanması durumunda TCK'nun 244/4. maddesinde belirtildiği üzere eylemin başka bir suç oluşturup oluşturmayacağı öncelikle incelenmelidir. Çünkü bu durumda dolayısıyla bilişim suçu söz konusu olacaktır. Dolayısıyla bilişim suçunun söz konusu olduğu durumlarda ise eylemin hangi suç tipine uyduğunun tespiti önem kazanmaktadır.

Davaya konu olayda bilişim sistemindeki veriler manipüle edilerek haksız bir yarar sağlandığından bilişim sistemi araç olarak kullanılarak dolandırıcılık suçu gündeme gelecektir.

İtiraza konu olayda, K… PTT Müdürlüğü Otomasyon Bölümünde bilgisayar teknisyeni olarak görev yapan sanık M… ile K...'de bulunan özel bir dershanede öğretmen olan diğer sanık A... fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, 2002 yılının Mayıs ile Eylül ayları arasında Sivas, İstanbul'un Fatih, Beyazıt, Bağcılar, Zeytinburnu, Küçükçekmece, Sefaköy, Merter, Bayrampaşa, Aksaray, Mecidiyeköy, Avcılar ve Kağıthane, Ankara'nın Ulus, Kızılay, Ahmetler, Emek ve Keçiören PTT merkezlerinden kabul işlemi yapılan bir kısım para havaleleri tutarlarına, PTT on-line sistemi veri tabanına girerek,

havale tutarlarına rakam ilave ederek ödeme merkezlerince, gerçekte havale edilenden 10 veya 100 kat fazla tutarda ödeme yapılmasını sağlamak suretiyle, bir kamu kurumu olan PTT kurumunun aleyhine haksız menfaat temin etmişlerdir.

Sanıkların tespit edilen bu eylemlerinin hangi suç tipine uyduğunun belirlenebilmesi için yukarıda kısaca belirtilen kamu kurumu dolandırıcılığı suçu ve bilişim suçları ile bilişim sistemi araç olarak kullanılmak suretiyle dolandırıcılık suçlarının irdelenmesi gerekmektedir.

Sanıkların yukarıda belirtilen eylemlerini bir kamu kurumu olan PTT'nin maddi varlığına karşı gerçekleştirdikleri tartışmasızdır. Sanıklar kendilerine haksız olarak maddi yarar sağlamak amacıyla fikir birliği etmişler, bu amaçla bilgisayar teknisyeni olan sanık M...

PTT'nin on-line sistemi veri tabanına girerek havale tutarlarına ilişkin verileri 10 veya 100 kat olacak şekilde bilişim sistemi üzerinde değiştirmiş, diğer sanık Adnan da değiştirilen bu verilere göre havale miktarlarını çekmiştir. Sanıkların amacı bir kamu kurumu olan PTT'yi dolandırmaktır.

Dolandırıcılığı gerçekleştirebilmek için de bilişim sistemini araç olarak kullanmışlar, bilişim sisteminde yaptıkları veri değiştirme işlemi ile havaleyi ödeyecek olan ve gerçek kişi olan PTT'nin memurlarının iradelerini sakatlayarak haksız menfaat elde etmişlerdir.

İtiraza konu olayda bilişim sistemi içindeki verilerde oynama yapılarak ödemeyi yapan memurların iradeleri fesada uğratılarak fazla ödeme yapmaları sağlandığından ve 5237 sayılı TCK'nun 244/4. maddesinde de belirtildiği üzere yapılan fiille bilişim suçuyla bağlantılı başka bir suç oluştuğundan, sanıkların eylemlerinin bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu (5237 sayılı TCK'nun 158/1-f maddesini) oluşturduğu düşüncesiyle Yargıtay 11. Ceza Dairesinin gerçek kişiye yönelik hileli bir davranış olmaması nedeniyle eylemin bilişim suçunu oluşturduğuna ilişkin ilamı aleyhine itiraz yasa yoluna başvurulması gerekmiştir" görüşüyle Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi itiraz yoluyla talep edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerine hasren yapılan incelemede:

Sanıkların, 2002 yılı Mayıs ayında başlayıp son ödemenin yapıldığı 09.10.2002 tarihine kadar devam eden eylemlerinin, yerel mahkemece kamu kurumuna karşı işlenmiş dolandırıcılık suçu, Özel Daire çoğunluğunca bilişim suçu, Özel Daire muhalif görüşü ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca da bilişim sistemi kullanılmak suretiyle işlenmiş dolandırıcılık suçu olarak nitelendirildiği olayda; Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, eylemin vasıflandırılmasına ilişkin ise de; zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak görüşülmesi gerekmiştir.

Dosya önsorun ile sınırlı olarak incelendiğinde;

Sanıklar hakkında sübutunda uyuşmazlık bulunmayan eylemle ilgili olarak, kamu kurumunun zararına işlenen dolandırıcılık suçundan 765 sayılı TCY'nın 504/7. maddesi uyarınca kamu davası açıldığı, yerel mahkeme aynı suç vasfını benimseyerek daha lehe olan 5237 sayılı TCY'nın 158/1-e ve 43/1. maddelerinden hüküm kurduğu, bu hükmün lehe ve aleyhe temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 11. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonunda, atılı eylemin 765 sayılı TCY'nın 525/b-2, 5237 sayılı TCY'nın ise 244/4. maddesinde düzenlenen bilişim suçunu oluşturduğundan bahisle bozma kararı verildiği,

Özel Daire karşıoyu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının ise eylemin 5237 sayılı TCY'nın 158/1-f maddesinde düzenlenen "bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle işlenmiş nitelikli dolandırıcılık suçunu" oluşturacağına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

İddianame, hüküm ve tebliğnamede teselsül eden eylemlerin başladığı Nisan 2002 olarak gösterilen, Özel Dairece de 21.10.2002 olarak saptanan suç tarihinin, teselsül eden son eylem olan sanıklara son ödemenin yapıldığı 09.10.2002 olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

01 Haziran 2005 tarihinden önce gerçekleşen somut olayda, sanıkların eylemleri ister 765 sayılı TCY'nın 504/7. maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık, isterse 765 sayılı TCY'nın 525/b-1 maddesi kapsamında bilişim suçu kapsamında değerlendirilsin, her iki suç da 765 sayılı TCY'nın 102/4. maddesi uyarınca 5 yıllık olağan, 104/2. maddesi uyarınca da 7 yıl 6 aylık kesintili zamanaşımı süresine tabidir. Suç tarihi olan 09.10.2002 tarihinden itibaren 7 yıl 6 aylık kesintili zamanaşımı süresi, inceleme tarihinden önce 09.04.2010 tarihinde dolmuştur.

Şu durumda, zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle düşme kararı verilmesi gerektiğinden, somut olayda zamanaşımı yönünden lehe yasa 765 sayılı TCY olup, ceza miktarı yönünden 5237 sayılı Yasanın daha lehe olması da bu aşamada varılan sonucu değiştirmeyecektir.

Bu itibarla, itirazın değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının 765 sayılı TCY'nın 102/4 ve 104/2. maddeleri ile 5271 sayılı CYY'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmelidir.