Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2010/74 K.2010/109

Ceza Genel Kurulu 2010/4.MD-74 E. , 2010/109 K.

"İçtihat Metni" Tebliğname : 2009/2 Mahkemesi : YARGITAY 4. Ceza Dairesi Günü : 04.02.2010 Sayısı : 31-2 Davacı : K.H Sanık : Lütfi Yiğenoğlu Temyiz Eden : Yargıtay C.Savcısı Muğla eski valisi olan sanık L. Y..'nun, görevi savsama suçundan beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 04.02.2010 gün ve 31–2 sayılı hüküm, Yargıtay C.Savcısı tarafından, atılı suçun oluştuğu gerekçesiyle temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 23.03.2010 gün ve 2 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suç tarihinde Muğla Valisi olup, İl Encümenin aldığı yıkım kararlarını uygulama görevi bulunan sanığın, görevi süresince kesinleşen 156 yıkım kararının yerine getirilmesini sağlamayarak, aleyhlerine yıkım kararı verilen kişilere, binalarının yıkılmaması sonucu haksız kazanç sağlamak suretiyle görevini savsadığı iddiasıyla 5237 sayılı TCY’nın 257/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi istemiyle açılan kamu davasında;

Yargıtay 4. Ceza Dairesince, “… doğal, tarihi ve turistik potansiyeli yüksek ilçe ve yerleşim alanlarına sahip olduğu bilinen Muğla İlinde, gerek sanığın çalıştığı döneme ve gerekse öncesi ve sonrasına ait kaçak, çarpık yapılaşmaların engellenmesini amaçlayan İl Daimi Encümenince verilmiş çok sayıda yıkım kararları bulunmasına rağmen yıkım için ayrılan ödeneğin azlığı, turizm sezonunda uygulanan inşaat yasağı nedeniyle yıkım yapılamaması, sanığın ilde fiilen sekiz ay gibi kısa bir süre görev yapmış bulunması ve 28.01.2008, 18.03.2008 ve 28.03.2008 tarihli yazıları, yıkım kararlarının yerine getirilmemesine yönelik istek ve irade ile imzaladığına ilişkin somut iddianın kanıtlanmamış bulunması karşısında manevi öğesi oluşmayan görevi savsama suçundan sanığın beraatına” karar verilmiş,

Hüküm, Yargıtay C.Savcısı tarafından atılı suçun oluştuğu gerekçesiyle temyiz edilmiştir.

Görüldüğü gibi Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa isnat edilen görevi savsama suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Muğla İl Encümenince Muğla İli Köyceğiz, Ula, Ortaca, Yatağan, Marmaris, Fethiye, Kavaklıdere, Milas ve Bodrum İlçelerinde bulunan belediye sınırları dışındaki ruhsatsız yapılara ilişkin olarak 152 adet yıkım kararı alındığı,

Fethiye İlçesi ....Köyünde bulunan bir adet kaçak yapının yıkımı için 18.03.2008, Fethiye, Ula ve Ortaca ilçelerine bağlı köylerde bulunan kaçak yapıların yıkımı için ise, 28.03.2008 tarihli olur yazılarının düzenlenerek valilik makamına sunulduğu,

Köyceğiz İlçe Özel İdare Müdürlüğünün 16.01.2008 tarih ve 10-5 sayılı yazısı ile Köyceğiz İlçesine bağlı ... Köyü 1. derece arkeolojik sit alanında 12 pafta 94 numaralı parselde bulunan, mülkiyeti ....Sanayi İnşaat Limited Şirketine ait mevzuata aykırı binaların yıkım işinin 28.01.2008 Pazartesi günü saat 14.00 de gerçekleştirileceğinin uygun görüldüğü belirtilerek, 21.01.2008 tarihinde imzalanması için valilik makamına gönderilen yazının valilik tarafından imzalanmadığına dair 28.01.2008 günlü tutanağın tutulduğu,

18.03.2008 tarihli Fethiye İlçesinde bir adet kaçak yapının yıkımına ilişkin hazırlanan olur yazısının “Fethiye’den başlayarak yıkılacak diğer yapılar için toplu onay alalım” şerhi düşülerek iade edildiği

28.03.2008 tarihli Fethiye, Ula ve Ortaca İlçelerine bağlı köylerde bulunan kaçak yapıların yıkımına ilişkin hazırlanan olur yazılarının ise, “2008 bütçesindeki ödenek yasal yönden zorunlu binalardan başlamak üzere ödenek temin edildiği sürece devam edilmesi” ve “Tüm yıllar dahil olmak üzere” şerhleri düşülerek iade edildiği,

Muğla İl Özel İdaresi İmar ve Kentsel İyileştirme Müdürlüğünün 13.03.2009 gün ve 4165 sayılı yazısında, yıkım kararlarının uygulanması amacıyla il özel idaresi bütçesinden 2007 yılı için 100.000 YTL, 2008 yılı için ise 50.000 YTL ödenek ayrıldığının, 2007 yılından 2008 yılına 44.000 YTL ödenek aktarımı yapıldığının, 2008 yılında toplam 94.000 YTL ödenek bulunduğunun ve ayrılan ödeneğin il encümeni tarafından alınan yıkım kararlarının uygulanması için yeterli olmadığının belirtildiği,

Kültür ve Turizm Bakanlığının 18.04.2008 gün ve 70814 sayılı genelgesine göre, turizm hareketlerinin yoğun olarak yaşandığı 15 Mayıs-15 Ekim tarihleri arasında yakın çevresinde konaklama yapılan inşaatlarda ve uygun görülen mahallerde gürültü, çirkin görünüm, çevreyi kirletme gibi kötü etkisi olan türdeki ağır nakliyat, hafriyat ve harçlı inşaat faaliyetlerinin yasaklandığı,

11.07.2007–03.05.2008 olduğu iddia olunan suç tarihleri arasında sanığın yaklaşık olarak 9 ay süreyle Muğla Valiliği görevini sürdürdüğü, İçişleri Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 07.12.2009 gün ve 19775 sayılı yazısına göre sanığın görev yaptığı dönemde toplam 60 gün süreyle izin kullandığı,

Anlaşılmaktadır.

Vali yardımcısı olan tanık R.A.., beyanında özetle.

İl Özel İdaresinde suç tarihlerini de kapsayacak şekilde toplam 2 ay 15 gün süreyle görev yaptığını, çalıştığı dönemde 28.03.2008 tarihinde uygun görüşle imzasına sunulan kaçak yapıların yıkılmasına ilişkin olura üç ayrı konuda özel idare genel sekreterliğinden bilgi istediğini, Muğla Valiliğinin İl Yazı işleri Müdürlüğüne ait 02.10.2007 tarih 1271 sayılı imza yetkileri yönergesinin F/29. maddesine uygun olarak "olur" hazırlanmadığını gördüğünde bu evrakın mevzuata uygun olarak hazırlanmadığı konusunu belirterek şerh düşerek imzalamadığını, ikinci olarak özel idare'ye 28.02.2008 tarihinden itibaren bakmaya başladığı halde,

"olur" yıkım listesinde 1991'den 2007 tarihine kadar yıkım aşamasına gelen binalar olduğunu gördüğünü, görev yaptığı tarihten önceki tarihe rastladığı için böyle bir şerh düşme gereği duyduğunu, üçüncü olarak da yıkım kararlarına yetkili olan il encümeni yıkım kararından sonra yeniden yıkım onayının alınıp alınmayacağının araştırılmasını şerh düştüğünü ve bu şekilde olura getirilen evrakı iade ettiğini, sanık valinin yıkım konusu ile ilgili olarak kendisine verdiği herhangi bir talimatı olmadığını belirtmiş,

Tanık A.T.., beyanında özetle; il özel idare genel sekreteri olarak görev yaptığını, sanık vali ile yaklaşık 10 ay kadar birlikte çalıştığını, bu dönem içerisinde birtakım kaçak bina yıkımları gerçekleştirdiklerini, sanığın yıkımlar konusunda görevlerinin gereklerini yerine getirmeme hususunda herhangi bir olumsuz talimat vermediğini, onaya sunulan 18.03.2008 tarihli il encümeni tarafından onaylanan yıkımların gerçekleştirilmesi hususunda valilik onayına sunulan ve vali yardımcısı tarafından onaylanan yazı ile ilgili olarak 2008 yılı içerisinde yıkımlar ile ilgili olarak 94.000 TL ödenekleri olduğunu, ödenek çerçevesinde Fethiye İlçesinde 1,

Marmaris İlçesinde 20 adet yıkımı hazırlayarak vali yardımcısının onayını alarak sanık valinin oluruna sunduğunu, ancak "Fethiye'den başlayarak yıkılacak yapılar içinde toplu onay alınması" gerekçesiyle olur verilmediğini, o dönemde bütçenin 94.000 TL ile sınırlı olması nedeniyle bütün kaçak yapıları yıkmanın fiilen imkânsız olduğunu, sanığın emirleri doğrultusunda tüm ilçeleri kapsayacak şekilde 28.03.2008 tarihli yazıyı hazırladıklarını, ilk olarak "tüm yıllar itibarıyla" notu ile iade edildiğini, ardından tüm yıllar ve ilçelerin tamamındaki kaçak yapılar için yıkım listesi hazırlandığını,

aynı gün yani 28.03.2008 günü yeniden onaya sunulduğunu, bu kez de "2008 ödeneğine göre yıkım kararı hazırlayın" diye yeniden iade olunduğunu, sanık L.Y..'nun görevde bulunduğu süre içerisinde yıkım işlemi gerçekleştiremediklerini dile getirmiş,

Tanık S. A.., beyanında özetle.

Muğla İl Özel İdare Başkanlığında Genel Sekreter yardımcısı olarak görev yaptığını, zaman zaman da genel sekreterliğe vekalet ettiğini, sanık vali ile birlikte çalıştıkları 2007-2008 yılları arasında yıkım işi gerçekleştiremediklerini, Encümenin yıkım kararlarının karar sırasına göre eldeki bütçe dahilinde hazırlanarak valiye onaya sunulduğunu, onay işlemini imar ve kentsel iyileştirme müdürünün takip ettiğini, sanığın talimatı ile birtakım notlar alınıp, olur yazısının iade edildiğini, sanık valinin yıkımların gerçekleştirilmemesi konusunda kendilerine olumsuz bir talimatının olmadığını,

18.03.2008 tarihli talep yazısında iki adet yıkımı onaya sunduklarını, birisi Fethiye İlçesinde, ikincisi ise Marmaris İlçesindeki 20 adet kaçak yapıya ilişkin olduğunu, çünkü bütçenin ancak bu kadar yıkıma imkan verdiğini, sanığın "Fethiye'den başlayarak yıkılacak diğer yapılar için de toplu onay alınması" talimatı ile bu yazıyı iade ettiğini, bunun üzerine 28.03.2008 tarihinde yeni talebi hazırladıklarını, bu talebinde vali yardımcısı R.A.. tarafından ilk iade doğrultusunda tüm yılları kapsayacak şekilde hazırlanmak üzere iade edildiğini,

üçüncü olarak da “Yasal yönden zorunlu binalardan başlanmak üzere ve ödenek temin edildiği sürece devam edilmesi ...” şerhi ile yeniden iade edildiğini anlatmış,

Tanık G.K.. ise, beyanında özetle.

2004-2008 yılları arasında vali yardımcısı olarak görev yaptığını, sanık vali ile yaklaşık 1,5 yıl birlikte çalıştığını, vali yardımcıları arasında yapılan iş bölümü gereği il özel idaresi ile ilgili bazı işlemlerin yapılması, bazı kararların da yerine getirilmesi işlemlerine baktığını, bu anlamda il özel idaresi tarafından alınan imara aykırı ruhsatsız yapıların yıkılmasına dair kararların valiye olura sunulma işlemlerinin de kendisi tarafından yürütüldüğünü, bu görevi gereği yaptığı inceleme ve araştırmalarda Muğla İlinin arazisinin bir kısmının sit, bir kısmının orman,

bir kısmının ise özel çevre alanı olması nedeni ile yapılar için inşaat ruhsatı alınmasının vatandaşlar için çok zor olduğunu, bir çok bürokratik zorlukların bulunduğunu ve bu nedenle vatandaşların kaçak yapılaşmaya gittiklerini tespit ettiğini, 1980 yılı ile 2009 yılı arasında yaklaşık haklarında yıkım kararı verilmiş 4.000 civarında kaçak yapı olduğunu ve verilen yıkım kararlarının çalıştığı dönemden önceki valiler tarafından da tam anlamıyla uygulanmadığını, 22.01.2008 tarihli parafının bulunduğu yazıya konu Köyceğiz İlçesi Çandır Köyünde bulunan ....

Turizm Ltd. Şti'ne ait mevzuata aykırı binaların 28.01.2008 tarihinde yıkılacağına dair yazının sanık L.

Y.. tarafından neden imzalanmadığını bilmediğini, bu konuda sanık tarafından verilmiş bir talimat ya da açıklama olmadığını, sanığın yıkım kararlarının uygulanıp uygulanmaması yönünde tarafına her hangi bir talimatının olmadığını, sanığın özel idare genel sekreterine yıkım kararı alınan binaların yıkımının neden yapılmadığını, kararların neden uygulanmadığını sorduğunda, sekreterin söz konusu binaların çapı ve kapsamları itibariyle yıkımları için ellerinde yeterli alet ve ekipman olmadığını söylediğini gördüğünü,

genel sekreterin aynı şekilde yıkımlar için gerekli ödeneğin bulunmadığını ve ayrıca yıkım alet ve ekipmanının yeterli olmadığını kendisinede söylediğini belirtmiştir.

Sanık aşamalardaki savunmalarında özetle.

Suç tarihinde 9 ay gibi kısa bir süre görev yaptığını, bu sürenin 60. gününde, 4 günü yıllık izin, geri kalan kısmıda görev olmak üzere izinli olduğunu, valinin görevinin tespiti yapılan yasaya aykırı kaçak yapılar hakkında yıkım kararı alınması için il özel idare genel sekreteri tarafından yapılan teklifleri kişi ve zümre ayrımı yapmaksızın ve geciktirmeksizin karar alınmak üzere il encümenine havale etmek olduğunu, encümen kararı ile alınan kaçak yapılara ait yıkım kararlarının yerine getirilmesinin ise genel sekreterin görevinde olduğunu,

encümen tarafından verilen kaçak yapılara ait yıkım kararlarının infazı için tekrar vali onayı alınması ve valinin onay vermesinin yasal olarak gerekmediğini, ancak valinin başkanlık etmediği toplantıda encümenin aldığı kararları inceleyerek,

hukuka aykırılık halinde kararın uygulanmasını durdurarak idari yargıya başvuracağını, hukuka uygunluğu yargısına varılırsa valinin encümenin aldığı kararları onama gibi herhangi bir idari işlem tesis etmesine gerek bulunmadığını, böyle bir durumda encümen kararlarının icra-i nitelik kazanacağını, 2007 yılında yıkımların bu şekilde validen onay alınmadan yapıldığını, 2008 yılından itibaren yıkım için verilen encümen kararlarının tarih ve sayısına göre sıralamasının yapılarak kaçak yapıların yıkılması için keyfi yıkımların ve vatandaşların mağduriyetinin önlenmesi,

adaletli uygulamanın yapılması ve memurları siyasi baskıdan kurtarmak amacı ile vali onayı alınmasını istediğini, 18.03.2008 tarihli paraflarla olur almak için sunulan Fethiye ...

Köyündeki kaçak inşaatla ilgili yazıya olur vermediğini, “Fethiye’den başlayarak yıkılacak diğer yapılar için de toplu onay alınması” emrini verdiğini, bu emrin gerekçesinin kaçak yapıların yıkılmasında bütçe ile oranlı olarak adaletin ve hakkaniyetin sağlanmasını amaçladığını, 28.03.2008 tarihli teklif yazılarına şerh düşülerek vali yardımcısı R.A.. tarafından iade edilen evrakla ilgili işlemlerin kendisine ait olmadığını, vali olarak bu işlemlerden haberi olmadığını, Köyceğiz ...

Köyündeki kaçak yapı ile ilgili genel sekreterlik ve Köyceğiz Kaymakamlığı arasında yapılan yazışmalar ile yıkımın 28.01.2008 tarihinde yapılması kararlaştırıldığı halde neden tekrar vali onayına sunulmasını anlayamadığını, 06.03.2003 tarihinde işlemleri tamamlanmış bu yapı ile ilgili işlemin kendisinden önce görev yapan iki valiye götürülmediği halde kendisine getirilmiş olmasını anlayamadığını ve memurların kendilerini sorumluluktan kurtarmak için valinin oluruna sunulmuş gibi sahte belge tanzim ettiklerini, böyle bir evrakın kendisine getirilmediğini,

getirilmiş olsaydı yıkım tarihi resen kararlaştırıldığından infazın genel sekreter tarafından yapılması talimatını şerh olarak evraka yazacağını, ayrıca tutulan tutanağın yıkımı yapacak olan Köyceğiz Kaymakamlığına intikal ettirilmediğini, her hangi bir resmi kayda girmediğini, sanal olduğunu, ayrıca 156 adet yıkımı yerine getirmediği iddiasının doğru olmadığını, gerçek rakamın 152 olduğunu Ula ilçesinde 6 tane encümence alınmış yıkım kararı bulunduğunu, bu durumda yerine getirilmediği iddia edilen yıkılması gereken inşaat sayısının 92'ye düştüğünü,

görev yaptığı dönemde yasaya aykırı kaçak yapılar ile ilgili yıkım kararları alınması için tüm evrakı encümen gündemine aldığını, yıkım kararlarının hukuka uygun infaz edilebilmesi için tarih sırasının gözetilmesi ve bütçe olanaklarının sağlıklı kullanılması ve daha fazla yıkım yapılabilmesi için yıkımın ihale ile değil il özel idaresinin araç ve personeli kullanılarak yapılması için emir verdiği hususları da dikkate alınarak görevi ihmal kastıyla hareket etmediğini söylemiştir.

765 sayılı TCY’nın 230. maddesinde düzenlenen ve etkin olmayan (pasif) bir davranışla işlenebilen görevi ihmal suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin, yapmaya zorunlu olduğu bir işi yapmaması yahut yasa ve tüzüklerde yapılması öngörüldüğü biçimde yerine getirmemesi veya belirli veya uygun bir sürede yapılması zorunlu bulunan bir hizmet veya hareketi geciktirmesi ile oluşur.

5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu ise; 765 sayılı TCY’nın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlenen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın, “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesinin 2. fıkra¬sında yer alan; “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yap¬makta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklindeki hüküm ile kamu görevlisinin, yapmakla görevli olduğu işi bilerek ve isteyerek yapmaması veya yasaya göre yapılması gereken biçimde yerine getirme¬mesi ya da geciktirmesi suç sayılarak yaptırıma bağlanmıştır.

Her iki Yasa yönünden de bu suç kasten işlenebilen suçlardan olup, belirtilen suçun oluşması için kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi gerekir.

Somut olayda, sanık L. Y..'nun, Muğla Valisi olarak görev yaptığı dönemde İl Encümenince Muğla İli ve ilçelerinde bulunan, belediye sınırları dışındaki ruhsatsız yapıların yıkımı için alınan kararları yerine getirmediği hususu tartışmasızdır. Vali olan sanık, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Yasasının valinin görev ve yetkilerini düzenleyen 30. maddesinin “h” bendi gereğince encümen kararlarını uygulamakla görevli ve yükümlüdür.

Turizm bölgesi olan Muğla İlinde, Kültür ve Turizm Bakanlığı genelgesi gereğince Mayıs ve Ekim ayları arasında beş aylık sürede inşaat faaliyetlerinin yasaklanması nedeniyle, görev süresinin dört ay gibi kısa bir bölümünde yıkım kararlarının uygulanma olanağının mevcut olduğu, ancak, sanığın 11.07.2007-03.05.2008 tarihleri arasında 9 ay gibi kısa bir sürede valilik görevinde bulunduğu ve bu sürenin altmış günlük bölümünde izinli olduğu,

yıkım kararı alınan bina sayısının fazlalığı, yıkım işlemleri için ayrılan ödenek ve yıkım işlerinde kullanılacak araç ve ekipmanın yetersizliği gözönüne alındığında, inşaat yasağı dönemi içerisinde bulunmayan dört aylık sürede ödenek ve ekipman kapsamında bir kısım yıkım kararlarının yerine getirilmemiş olması idari yönden disiplin işlemine konu edilebilecek nitelikte davranışlar olarak değerlendirilebilir ise de, sırf bu nedenle sanığın görevini savsadığı söylenemeyeceği gibi suç işleme kastı da bulunma¬dığından, 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen suçun manevi unsuru oluşmamıştır.

Bu itibarla, olayda sanığın görevi savsama kastı bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazının reddiyle, Özel Daire beraat hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekir.