Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2011/186 K.2011/201

Ceza Genel Kurulu 2011/5-186 E. , 2011/201 K.

"İçtihat Metni" İtirazname : 2010/144511 Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi Mahkemesi : BURSA 4. Ağır Ceza Günü : 20.11.2009 Sayısı : 329-349

Nitelikli cinsel saldırı, nitelikli yağma ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından sanık İ...O...’un;

Nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı TCY’nın 102/2-3(d)-5, 31/3. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis,

Nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 149/1-a-d-h, 150/2, 168, 31/3. maddeleri uyarınca 2 yıl 8 ay hapis,

Konut dokunulmazlığını bozma suçundan ise 5237 sayılı TCY’nın 116/4, 31/3, 50 ve 52. maddeleri uyarınca 4800 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.11.2009 gün ve 329-349 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 09.05.2011 gün ve 2110-3736 sayı ile;

“Konut dokunulmazlığını ihlal 5237 sayılı TCK.nun 149. maddesinde düzenlenen nitelikli yağma suçunun unsuru ise de; sanığın geceleyin girdiği konutta yağmadan önce silah kullanarak mağdureye karşı nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediği ve bu eylemi süresince de rızası dışında konutunda kaldığı ve konut dokunulmazlığını bozmak fiili cinsel saldırının unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni sayılmadığından bunlardan ayrı ve bağımsız olarak konut dokunulmazlığını bozma suçu da oluşacağından mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin onanmasına” karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 01.07.2011 gün ve 144511 sayı ile;

“…Katılanın evine gizlice girerek cinsel saldırı suçunu işleyen sanığın daha sonrada yağma suçunu işlemesinden ibaret eyleminde, TCK’nun 42. maddesi uyarınca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan dolayı ‘ceza verilmesine yer olmadığına’ karar verilmesi gerekmektedir” görüşüyle Özel Dairenin onama kararının konut dokunulmazlığını ihlal suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın nitelikli cinsel saldırı, nitelikli yağma ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılanın konutuna geceleyin rızası hilafına girerek nitelikli cinsel saldırı ve nitelikli yağma suçlarını işleyen sanığın, bu suçların yanında geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçundan da cezalandırılmasına karar verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden;

Katılan L...

E...'in eşinin kahvehane işletmesi nedeniyle eve geç geldiğini bilen sanığın, 14.08.2007 günü saat 22.30 sıralarında başına taktığı kar maskesi ve elindeki bıçak ile evine mutfak balkonu kapısından girdiği, evde küçük çocuğuyla bulunan katılanın sanığı görmesi üzerine korkuya kapıldığı, çocuğuna bir şey yapabileceğinden endişelenerek "bana ne yaparsan yap çocuğuma bir şey yapma" dediği, sanığın katılanı yatak odasına götürerek soyunmasını istediği, elinde bıçak bulunan sanığın söylemesiyle ile katılanın soyunduğu,

sanığın cinsel organını sokmak suretiyle katılanın ırzına geçtiği, daha sonra mutfakta bulunan sucuğun yarısını, bir açık paket sigara ile bir kaç tane nescafeyi alarak evden ayrıldığı, olaydan 5 gün sonra katılanın yolda görerek tanıması üzerine sanığın yakalandığı, olay gecesi katılanın genital bölgesi, kıyafetleri ve yatak çarşafından alınan sıvı numunelerindeki DNA ile sanığın DNA profilinin uyumlu olduğu, Adli Tıp Kurumu raporuna göre katılanın ruh sağlığının bozulduğu anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın hazırlanmasında “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi esas alınmış dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus. “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir.

Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCY’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlen¬miştir.

Gerçek içtima kuralının istisnalarından birisi olan ve uyuşmazlık konusuyla yakından ilgisi bulunan bileşik suç, 5237 sayılı TCY'nın 42. maddesinde. “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlanmış ve bununla da yetinilmeyerek; “bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” hükmü getirilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 13.02.1984 gün ve 322-64 sayılı kararında; “eriyen ve eriten başka ifade ile kaynaşan suçlardan biri diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğinin yasada açıkça gösterilmesi şarttır ve bu şart suç ve cezaların kanuniliğinin gereğidir” denilerek bileşik suçta unsur ya da ağırlaştırıcı nedeni oluşturan suçun, bileşik suç olarak düzenlenen bağımsız suçun içinde mutlaka ve ayrıca gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Konut dokunulmazlığını bozma suçu 5237 sayılı TCY’nın 116/1. maddesinde; “Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikayeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş, maddenin 4. fıkrasında; “Fiilin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ya da gece vakti işlenmesi” cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak öngörülmüştür. Konut dokunulmazlığını bozma suçu, bir kimsenin konutuna veya eklentilerine rızasına aykırı olarak girilmesi ya da rıza ile girildiği halde çıkılmamasıyla işlenmeye başlamakta ve konutun terk edilmesine, başka bir anlatımla hukuki ya da fiili kesintinin gerçekleşmesine kadar devam etmektedir.

Yağma suçu ise TCY’nın 148/1. maddesinde; “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş, 149. maddede ise yağma suçunun nitelikli halleri sayılmıştır. Buna göre 149. maddenin 1. fıkrası uyarınca;

“Yağma suçunun;

a) Silâhla,

b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde,

e) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

f) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

g) Suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla,

h) Gece vaktinde,

İşlenmesi hâlinde, fail hakkında on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”. Görüldüğü gibi yağma suçunun basit şekline altı yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörülmüş iken nitelikli hallerin, bu bağlamda yağmanın konutta gerçekleşmesi halinde hükmolunması gereken ceza on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası olmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık, katılanın rızasına aykırı olarak onun konutuna geceleyin girerek önce nitelikli cinsel saldırı suçunu, ardından konuttan çıkmadan nitelikli yağma suçunu işlemiş, böylece gerek cinsel saldırı suçu gerekse nitelikli yağma suçu konut dokunulmazlığını bozma suçunun işlenmeye devam ettiği sırada gerçekleştirilmiştir.

Yağma suçunun konutta işlenmesi hali, suçun basit şekline göre ağırlaştırıcı bir neden olarak kabul edilmiş, 5237 sayılı TCY'nın 149/1-d maddesinde suçun nitelikli halleri arasında sayılmıştır. TCY'nın 42. maddesinde düzenlenen bileşik suç hükümleri uyarınca, konut dokunulmazlığını bozma suçu, ağırlaştırıcı nedeni olarak kabul edildiği yağma suçu ile birleşerek, bileşik bir suç niteliğindeki nitelikli yağma suçunun içinde erimiştir.

Nitekim, TCY’nın 148/1. maddesinde öngörülen ceza miktarı altı yıldan on yıla kadar hapis cezası iken, sanık hakkında ağırlaştırıcı nedenlerin gerçekleşmiş olması nedeniyle alt sınırı on yıl hapis cezasını gerektiren TCY'nın 149/1. maddesi uygulanmış, hatta Yargıtay Özel Daire uygulamaları doğrultusunda birden fazla ağırlaştırıcı nedenin birlikte gerçekleşmiş olması göz önüne alınarak temel ceza on iki yıl olarak belirlenmiştir.

Bu nedenle sanık hakkında, suçun konutta işlenmiş olması yağma suçunun ağırlaştırıcı nedeni olarak kabul edildiğine ve TCY’nın 149/1-d maddesi uyarınca nitelikli yağma suçundan hüküm kurulduğuna göre, bileşik suç hükümleri gözönüne alınarak ayrıca konut dokunulmazlığını bozma suçundan da ceza tayini yoluna gidilmemelidir. Aksinin kabulü halinde, sanığın işlemiş olduğu konut dokunulmazlığını bozma eylemi, ikinci kez cezalandırılmış olacaktır. Nitelikli yağma suçunun yanında, nitelikli cinsel saldırı suçunun ya da başka bir suçun işlenmesi de, olayda konut dokunulmazlığını bozma eyleminin hukuki ya da fiili kesinti olmaksızın, yani kesintisiz olarak gerçekleştirilmiş olması karşısında ulaşılan bu sonucu değiştirmeyecektir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının konut dokunulmazlığını bozma suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.