Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2011/338 K.2011/257

Ceza Genel Kurulu 2011/14-338 E. , 2011/257 K.

"İçtihat Metni" İtirazname : 2011/43879 Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi Mahkemesi : ÖDEMİŞ Ağır Ceza Günü : 30.09.2010 Sayısı : 308-238

Sanık M. Ç. hakkında cebir kullanmak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, sanığın eylemi gerçekleştirirken cebir kullanmadığı kabul edilerek 5237 sayılı TCY'nın 109/1, 109/3-f ve 109/5. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin, Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2010 gün ve 308-238 sayılı hükmün katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.07.2011 gün ve 18-35 sayı ile;

“Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini cebir ve hile ile gerçekleştirdiğine ilişkin, her türlü kuşkudan uzak, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığından, bu konuda bozma isteyen tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiş, bozma nedeni yapılmamıştır” şeklindeki düşünce ile tebliğnamedeki bozma isteyen görüş karşılanmak suretiyle onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 03.10.2011 gün ve 43879 sayı ile;

“…Sanığın; cinsel istismar fiilini işlemek amacı ile, çalışmış olduğu dönercide gördü¬ğü mağdur çocuk H.M.'i evine götürmek için teklifte bulunduğu, birlikte yola çıktık¬ları ve ilçe merkezinde bulunan bir caminin bahçesine gittikleri, burada bir süre konuştukları, daha sonra sanığın mağdura kola ısmarladığı ve mağdura yönelik basit cinsel saldırı eylemlerinde bulunduğu, bir süre sonra sanığın caminin tuvaletine gittiği ve sonra mağduru tuvalete çağırması ve mağdurun da kendisine sigara aldıracağını zannederek tuvaletin önüne gitmesi üzerine, mağduru tuvaletin içine çekmeye çalıştığı, mağdurun kaçmak isterken ayaklarının birbirine takılması üzerine tökezleyip düştüğü, sanığın mağduru düştüğü yerden tuvalet içine çekerek nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın mağduru çalıştığı dönerciden çağırarak cami avlusuna götürmesi, orada mağdura kola ısmarlaması ve elle sarkıntılıkta bulunması, sanığın caminin tuvaletine girdik¬ten sonra mağduru yanına çağırması eylemlerinde ilk andan itibaren hile unsuru vardır. Diğer yandan mağdurun tuvaletten kaçmak isterken tökezleyip düşmesine karşın sanığın mağduru zorla tuvaletin içine çekmesi eyleminde de cebir unsuru vardır.

Bu bağlamda; sanı¬ğın ‘cinsel amaçla çocuğun hürriyetini kısıtlama’ eyleminde baştan beri hile, hem de cebir unsurunun bulunması sebebiyle, sanığın eyleminin TCY'nın 109/2. maddesindeki suçu oluşturmasına rağmen yazılı şekilde TCY'nın 109/1. maddesi uyarınca cezalandırılması yasa¬ya aykırıdır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden kaldırılarak, yerel mahkeme hükmünün kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında nitelikli cinsel istismar suçundan kurulan mahkumiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, inceleme sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılana karşı gerçekleştirmiş olduğu kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun hile ve cebir kullanılmak suretiyle işlenip işlenmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Katılan H.M.'in annesi N. M.'in, oğlunun iç çamaşırında kan görmesi sonrası durumu katılana sorduğu, katılanın kabız olduğunu belirtmesi üzerine 15.08.2008 tarihinde gece tedavi amacıyla Ödemiş Devlet Hastanesine götürdüğü, burada yapılan muayene sonucunda katılanın fiili livataya maruz kaldığının belirlendiği ve bu hususta doktor raporu düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Katılan H.M. psikolog ve müdafiinin hazır bulunduğu 15.08.2008 günü C.Savcılığında. “SBS sınavının bitmesinden bir ay kadar sonra Ödemiş merkezinde bulunan Kubbeli Caminin tuvaletinde M.denilen kişi bana arka cinsel organımdan penisiyle zorla ilişkiye girdi, penisini arka cinsel organıma soktu, arka cinsel organımda epey bir acı duydum. M.bu olay öncesinde zaten tuvalette idi.

Kendisi beni çağırınca ben sigara aldırtacağını düşündüm, ancak beni kolumdan tutup içeri çekti, ben içeriye bu şekilde girdim. Beni tuvalete çektikten sonra tuvaletin kapısını kapatmıştı. 14.08.2008 günü saat 23.00 sıralarında da V. isimli kişinin İnönü Mahallesindeki muhtarın sırası denilen yere yakın yerde bulunan evinin bahçesine gitmiştim, gitme amacım güvercinlere bakmaktı. Bahçede el arabasının girebileceği kadar bir yer vardı, oraya beni çekti.

Önce bana ‘sana tecavüz edeyim mi’ gibi şeyler söyledi. Daha sonra beni bahsettiğim yere çektikten sonra pantolonumu indirdi, bana arka cinsel organımdan penisi ile tecavüz etti. Penisini arka cinsel organıma soktu. V.'ın bu eylemi sırasında V. çekme dışında beni darp etmedi. Ancak kolumdan beni bahsettiğim yere çekti. Kolumda da herhangi bir yaralanma olmadı. Ben her iki şahıstan da şikayetçiyim. Her iki olayda da zorlama oldu.

Ayrıca M.isimli şahıs ‘bu olayı ailene söylersen gerisini bilmiyorum’ diyerek beni tehdit etmişti. Ben korktuğum için kimseye söyleyemedim. Tehdit olayını gören kimse yoktur” ,

04.09.2009 günü keşif mahallinde; “olay günü geceleyin size gösterdiğim kültür spor önünde sanık M. ile karşılaştık.

Birlikte yürüyerek önce şu gösterdiğimiz sokağa, daha sonra Ödemiş İlköğretim Okulunun araç giriş kapısına çıkan yere geldik, burada araç giriş kapısına doğru çıktığımız sokak içerisinde iken sanık beni kollarımı ve her tarafımı öpmeye başladı, daha sonra Kubbeli Caminin olduğu şu gösterdiğim caminin içerisindeki şadırvan olan yere geldik, burada bir müddet oturduk, bana kola almamı söyledi, ben size gösterdiğim E.Marketten kola aldım geldim, şadırvanda bu kolayı içtik, daha sonra sanık şu gösterdiğim tuvalete gitti, ben o sırada şadırvanda oturuyordum, beni de yanına çağırdı, ben sigara aldıracak zannettim,

tuvaletin size gösterdiğim ikinci bölmesindeydi, ben yanına gittiğimde beni tuvalet içerisine çekmeye çalıştı, ben kaçmak istedim, ayaklarım takılınca zeminin üzerine düştüm, daha sonra sanık buradan beni tuvalet bölmesine çekti, kapıyı kilitledi, ben bağırdım, ancak etrafta kimse olmadığı için duyan olmadı, tuvalet bölmesinin içerisinde kapıyı kapattıktan sonra anlattığım şekilde benim iç çamaşırımı indirdi ve ırzıma geçti”,

09.10.2008 günü mahkemede ise; “sanık ile önceye dayalı herhangi bir samimiyetim yoktur, ancak kendisini tanıyorum, yazın işyerinde çalışırken sanık beni dışarıya çağırdı ve beni evime bırakmak istediğini söyledi, bu şekilde ben bisikletle kendisi yürüyerek Kubbeli Caminin olduğu yere kadar geldik, yolda herhangi bir ilişki yönünde teklifi olmadı, yolda sanık benim kollarımı okşuyordu, daha sonra caminin dışındaki oturma yerlerinde beraber oturduk ve bana kola almamı söyledi, ben kolayı aldım, birlikte içmeye başladık, daha sonra Murat benim yanımdan ayrılıp tuvalete gitti ve beni yanına çağırdı,

ben de sigara aldıracak düşüncesiyle tuvalete gittim, orada sanık masturbasyon yapıyordu ve beni de kolumdan çekti, ben o arada kaçmak isterken ayaklarım birbirine çarptı ve yere düştüm, bunun üzerine M.. kolumdan çekmek suretiyle benim ırzıma geçti ve bana tecavüz etti” şeklinde anlatımda bulunmuştur.

Sanık, 15.07.2008 günü kollukta müdafii eşliğinde; “yaklaşık iki hafta önce saat 22.30 sıralarında kendisini daha önceden tanığım H.

M. isimli çocuk ile ..Sokak üzerinde karşılaştım, birlikte yürümeye başladık, daha sonra iki tane kola aldım ve birlikte İnönü Mahallesi Lise Caddesi üzerinde bulunan Kubbeli Camiinin bahçesinde içtik, bu sırada ben H.'in bacaklarını okşamaya başladım, daha sonra kendisini tuvalete çağırdım, birlikte tuvalete girdik ben pantolonumu yarıya kadar indirdim ve kendisine ilişkiye girmek istediğimi söyledim, ancak kendisi kabul etmedi, ben birkaç kez ısrar ettim, ancak kabul etmeyince bende mastürbasyon yaparak dışarıya boşaldım.

Ben tarafıma isnat edilen suçlamayı kabul etmiyorum, H. isimli çocuğa fiili livatada bulunmadım” şeklinde savunmada bulunmuş, C.Savcılığında, sorguda ve mahkemede de bu savunmasını tekrarlamıştır.

5237 sayılı TCY’nın “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesinin bir ve ikinci fıkraları;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin 1. fıkrasında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekline yer verilmiş ve eylem bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile yaptırıma bağlanmış, 2. fıkrada ise, suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilerek, failin iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ve kısıtlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir” şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Maddenin ikinci fıkrasında nitelikli hal olarak sayılan cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır.

Hile ise, söz, hareket veya diğer davranışlarla bir kişinin bilerek aldatılması ve yanıltılmasıdır. Hile ile kendisinde yanlış düşünce uyandırılan kişi belli bir davranışa sürüklenmekte ve buna zorlanmaktadır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Görgü tanığı bulunmayan olayda, uyuşmazlığın çözümü için, katılanın anlatımları ve sanığın savunmalarının birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Katılan tüm aşamalarda sanığın kolundan tutarak kendisini zorla tuvaletin içerisine çektiğini ve burada fiili livata suretiyle cinsel istismarda bulunduğunu belirtmiş, dosya içerisinde bulunan doktor raporu ile fiili livata eylemi doğrulanmış, yerel mahkeme tarafından sanığın nitelikli cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu hüküm de Özel Dairece onanmış olup, bu durum katılanın anlatımlarının doğru olduğunu göstermektedir.

Ayrıca, sanığın aşamalardaki; “bu sırada ben H.'in bacaklarını okşamaya başladım, daha sonra kendisini tuvalete çağırdım, birlikte tuvalete girdik…” şeklindeki dolaylı kabulü de katılanın anlatımlarını doğrulamaktadır.

O halde, katılanın aşamalarda vermiş olduğu, özde değişmeyen ve birbirini destekleyen anlatımlarının tamamının doğru olduğu kabul edilerek üstünlük tanınmasında, dolayısıyla sanığın katılanın kolundan tutup tuvalet içerisine çekerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cebir kullanmak suretiyle gerçekleştirdiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Katılanın anlatımları ve sanığın savunmaları göz önünde bulundurulduğunda, sanığın eylemini gerçekleştirirken hile kullanmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, kanıtlara ve dosya kapsamına uygun olmayan gerekçelerle, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cebir kullanmaksızın gerçekleştirdiğine ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetsizdir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden eylemin nitelendirmesinin yanlış yapılması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul üyesi; yerel mahkeme hükmünün isabetli olduğundan bahisle itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.