Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2011/93 K.2011/95

BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (5397) Madde 2

JANDARMA TEŞKİLAT, GÖREV VE YETKİLERİ KANUNU (2803) Ek Madde 5

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 170

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 150

CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 91

CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 92

POLİS VAZİFE VE SELAHİYET KANUNU (2559) Ek Madde 7

"İçtihat Metni" Silahlı terör örgütüne yardım suçundan sanık N.. U..'ın, 5237 sayılı TCY'nın 314/3 ve 220/7. maddeleri yollamasıyla, aynı Yasanın 314/2, 62, 53/1, 54, 63 ve 3713 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, zoralıma ve mahsuba ilişkin, Van 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.06.2007 gün ve 113-183 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.02.2011 gün ve 3411-1132 sayı ile onanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.04.2011 gün ve 231143 sayı ile;

“15.01.2006-18.01.2006 tarihlerinde, silahlı terör örgütü üyesi olduğu iddia olunan Necmettin oğlu, 15.07.1972 doğumlu, Agiri kod adlı Yılmaz Ertaş’ın kullandığı 0538 .... 73 numaralı telefondan, sanığa ait 0532 .... 63 numaralı telefonun aranması neticesinde; konuşma içeriği sonucu, sanığın silahlı terör örgütüne yardım ettiğinden bahisle açılan kamu davası sonucunda, Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.06.2007 tarih ve E. No: 2006/113, K. No: 2007/183 sayılı kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK’nın 314/3, 220/7, 314/2, 62, 53/1 ve 3713 sayılı Yasanın 5. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, karar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin ilgi sayılı kararı ile onanmıştır.

Sanık tüm aşamalarda; 'silahlı terör örgütü üyesi ile telefonda görüşmediğini, örgüte yardım etmediğini, örgüt üyeliğinden daha önce açılan davada beraat ettiğini, askeri ihaleler aldığından örgüt tarafından tehdit edildiğini, yakınlarının örgüt tarafından öldürüldüğünü, örgütün kendisine maddi ceza kestiğini, iletişimin tespitine ilişkin konuşmaların telefonunu emanet olarak verdiği kişiler tarafından yapılmış olabileceğini' savunmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgeler uyarınca;

Sanığın silahlı terör örgütüne yardım ettiği iletişimin tespitine dayanmakta olup, yardımın yapıldığına ilişkin maddi kanıt ve tespit bulunmamaktadır.

Sanığın telefonla görüştüğü örgüt mensubu yakalanamamış olup, hakkındaki evrak tefrik edilmiştir.

İletişimin tespiti sonucu elde edilen bulguların delil olarak kabul edilmesinde kuşku bulunmamaktadır. Ancak konuşmalar soyut olup, bunun maddi olarak gerçekleşmesi halinde suç oluşacaktır. Ceza hukukunda temel ilke olan maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması gerekmektedir.

Bu kapsamda;

1- Yakalanmadığı için dosyası ayrılan ve maddi yardım yapıldığı iddia olunan Y..E..'ın (Agiri Kod) Van Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan 2006/380 sayılı soruşturma evrakının karar aşamasından akıbeti araştırılmalı,

2- Sanığın suç tarihinden önce hakkında açılan kamu davasından beraat etmesi, dosya içerisindeki belge uyarınca örgüt tarafından kendisine ceza kesilmesi, temyiz dilekçesine eklenen belgeler uyarınca sanığın araçlarının örgütçe yakılması gözetilip, kolluk güçlerinden sanığın örgütsel konumu hakkında güncel bilgi istenmesi,

3- Sanığın, iletişimin tespitine ilişkin konuşmaların kendisi tarafından yapılmadığını savunması karşısında; emanette bulunan ses kayıtları ve sanığın gerçek sesinin savunmayı doğrulayacak veya çürütecek şekilde analizi yönünde uzman bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmesi,

Hususları gözetilmediğinden, yerel mahkeme kararının eksik inceleme nedeniyle bozulması yerine, onanmasına karar verilmesi itiraz sebebi olarak görülmüştür.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; itirazın kabulü ile,

1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.02.2011 tarih, E. No: 2009/3411, K. No: 2011/1132 sayılı onama kararının kaldırılması,

2- Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.06.2007 tarih ve E. No: 2006/113, K. No: 2007/183 sayılı mahkûmiyet hükmünün eksik inceleme nedeniyle bozulması” istemiyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlen¬di¬rilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın silahlı terör örgütüne yardım suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eksik soruşturma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Ancak; 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Yasasına eklenen Ek 5. madde uyarınca verilen ve uygulamada “önleme dinlemesi” olarak isimlendirilen iletişimin tespiti ve denetlenmesi kararı üzerine elde edilen bulguların, ceza yargılamasında delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı hususu öncelikli olarak değerlendirilmelidir.

Amacı, maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden sağlamak olan ceza yargılaması, şüphelinin bir suç işlediği yönünde, hakkında kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte şüphe bulunup bulunmadığının tespit edildiği soruşturma evresi ile başlar ve yasada belirtilen hükümlerden birinin verilmesi ve bu hükmün kesinleşmesi ile sona erer. Bu aşamadan sonra infaz hükümleri devreye girer. Ancak ceza yargılamasında, suçlunun cezalandırılması kadar masum kişiler ile temel hak ve özgürlüklerin korunması da önemlidir. Bu nedenle ceza yargılamasının amacı her ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğe ulaşmak olmamalıdır.

5271 sayılı CYY'nın 170. maddesi uyarınca, Cumhuriyet savcısı; soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa iddianame düzenlemekle yükümlüdür. Bu hüküm uyarınca iddianame düzenlenebilmesi yeterli delil elde edilmiş olmasına bağlıdır. Bu nedenle soruşturmanın amacı, işlendiği iddia olunan eylem ve bu eylemi gerçekleştirdiği ileri sürülen fail hakkında delil araştırmaktır.

İletişimin denetlenmesi de, ceza yargılamasında delil elde etmek amacıyla başvurulan koruma tedbirlerinden birisidir.

1412 sayılı Yasada, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, denetlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamakta idi. Ancak bu dönemde de aynı Yasanın 91 ve 92. maddeleri kıyasen uygulanmak suretiyle iletişimin tespiti ve denetlenmesi yoluna gidilebilmesine karşın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince; 06.12.2005 gün ve 27310/95 sayılı Ağaoğlu/Türkiye kararında; 1991 yılında, hâkim kararına bağlı olarak dinlenen kişiden elde edilen telefon kayıtlarının, iç hukukta bu konuda yazılı hiçbir düzenleme bulunmaması nedeniyle ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağı, bu durumun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8/2. maddesine aykırılık teşkil edeceği belirtilmiştir.

1412 sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu dönemde yalnızca 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasının 2. maddesi çerçevesinde, bu Yasa kapsamında yer alan örgütlü suçlar bakımında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi ve tespiti düzenlemesine yer verilmişti.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasında ise, bu konu; anılan Yasanın 135. maddesinde, “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” başlığı altında, “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” terimleri kullanılmak suretiyle ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, telekomünikasyon kavramının; “haber, yazı, resim sembol veya her çeşit bilginin tel, radyo, optik ve başka elektromanyetik sistemlerle iletilmesi, bunların yayımı ve alınması” şeklinde tanımlanmış olması karşısında, normal posta hizmetleri dışındaki her türlü mobil veya sabit telefon, elektronik posta, faks ve bunun gibi iletişim araçları, bu madde kapsamında değerlendirilecektir.

5271 sayılı Yasa ile yapılan düzenleme ve buna paralel olarak çıkarılan diğer yasa ve yönetmeliklerle gerçekleştirilen düzenlemeler göz önüne alındığında, hukukumuzda iletişimin tespiti ve denetlenmesi konusunda iki türlü düzenleme bulunduğu görülmektedir.

Bunlardan ilki; amacı, işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etmek olan 5271 sayılı CYY'nda düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,

Bir diğeri ise, 23.07.2005 gün ve 25884 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5397 sayılı Yasayla 2559, 2803 ve 2937 sayılı Yasalarda yapılan değişiklikle gündeme gelen ve amacı suç işlenmesinin önlenmesi olan ve öğreti ve uygulamada “önleme dinlemesi” olarak adlandırılan iletişimin denetlenmesidir.

5397 sayılı Yasanın 2. maddesiyle, 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5. madde ile; jandarmanın, mülki görevlerini yerine getirirken, önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere, sadece kendi sorumluluk alanında, casusluk suçları hariç 5271 sayılı Yasanın 250. maddesinin 1. fıkrasının a, b ve c bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Jandarma Genel Komutanı veya İstihbarat Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceğini ve kayda alınabileceği,

Anılan Yasa maddesinin 6. fıkrası ile de; bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtların, birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamayacağı hüküm altına alınmış,

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasasının Ek 7. maddesinin 1 ve 7. fıkralarında da tamamen benzer düzenlemeye yer verilmiştir.

Usulüne uygun olarak yapılan önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bulguların bir ceza soruşturması başlatılmasına dayanak oluşturabileceğinde duraksama bulunmamaktadır. Duraksama, bu tedbir yoluyla elde edilen bulguların bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

5271 sayılı CYY'nda düzenlenen koruma tedbirleri arasında yer alan ve işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etme amacını güden iletişimin denetlenmesi ile 5397 sayılı Yasayla getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti arasında her zaman kesin bir ayırıma varmak olanaksızdır. Her iki düzenleme arasındaki en önemli fark.

5271 sayılı Yasayla düzenlenen iletişimin tespiti, denetlenmesi ve kayda alınmasının amacının, işlenmiş veya işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etmek olmasına karşın, 5397 sayılı Yasayla getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulguların, 2803 sayılı Yasanın Ek-5. maddesinin 6. fıkrası uyarınca, yalnızca bu Yasanın 7. maddesinde düzenlenen “emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak,

ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak” şeklinde sayılan mülki görevlerin ifası amacıyla kullanılabileceğidir.

5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır.

Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Yasanın 1 ve 2. maddeleri uyarınca, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından, anılan düzenlemenin gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere, kolluk görevlilerince durum derhal adli birimlere bildirilmeli ve somut olayın özelliğine göre Cumhuriyet savcılığınca gerek görülürse bu bilgilerden hareketle soruşturmaya başlanılmalıdır.

Öğretide bu konuda;

“…Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinde şartlarına bağlı kalındığı müddetçe bir hukuka aykırılık olmayıp, sadece bunların delil olarak kullanılmasının engellenmesi sözkonusudur. Bunun sebebi de belki önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi yolunun tatbikinin, adli maksatlı olana nazaran daha kolay uygulanabilmesine dayandırılabilir” şeklinde görüş bulunmaktadır. (Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, Ankara 2011. Sayfa 70-77, Dr. Mehmet Murat Yardımcı, İletişimin Denetlenmesi, Ankara 2009. Sayfa 262-263, Dr. Seydi Kaymaz, İletişimin Denetlenmesi, Ankara 2009. Sayfa 489-498)

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkeme tarafından, içeriği hükme esas alınan Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.12.2005 gün ve 553 sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5. madde uyarınca verilen önleme dinlemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, yukarıdaki açıklanan ilkeler doğrultusunda ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, yerel mahkemece; sanığın örgütsel konumu hakkında kolluktan güncel bilgiler alındıktan ve silahlı terör örgütü adına faaliyette bulunduğu istihbari bilgisi üzerine,

hakkında 5397 sayılı Yasaya dayalı olarak önleme dinlemesi kararı verilen Y.. E.. ile ilgili soruşturma evrakı da getirtilip incelendikten sonra, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir.

Bu itibarla, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucu ulaşılan kayıt ve bulgular esas alınarak kurulan yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün, eksik inceleme nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.