Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.- K.2012/154

Ceza Genel Kurulu 2011/13?394 E. , 2012/154 K.

NİTELİKLİ HIRSIZLIK SUÇU

MÜDAFİİN YOKLUĞUNDA HÜKÜM KURULMASI

SAVUNMA HAKKINI İHLAL

MÜDAFİİN GÖREVLENDİRİLMESİ

1982 ANAYASASI (2709) Madde 36

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 142

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 143

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 150

"İçtihat Metni" Nitelikli hırsızlık suçundan sanık Duran’ın 5237 sayılı TCY’nın 142/1–b ve 143. maddeleri uyarınca üç yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kadıköy 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.02.2006 gün ve 133–100 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 19.09.2011 gün ve 9796–1012 sayı ile;

“CMK’nun 150/3. maddesi uyarınca sanık müdafiinin bulundurulması zorunlu olduğu halde, hükmün verildiği son celse, sanık müdafii bulunmadan hüküm tesisi” isabetsizliğinden, diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.10.2011 gün ve 234852 sayı ile;

“21.02.2006 olan karar tarihi itibari ile CMK’nın 150/3. maddesinde; ‘üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda ikinci fıkra hükmü uygulanır’ şeklindeki tanımlamaya göre, sanığa isnat olunan TCK’nın 142/1–b maddesinde düzenlenen suça ait ceza itibariyle, duruşmanın her aşamasında talep aranmaksızın CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca müdafi bulundurulması zorunlu olup, yerel mahkeme karar tarihinde zorunlu müdafi bulundurması gerekli ise de,

19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 21. maddesiyle CMK’nın 150/3. maddesindeki değişiklik ile ‘alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır’ tarzındaki ibareye nazaran inceleme tarihinde müdafi bulundurma zorunluluğunun, alt sınırı beş yılın üzerinde bulunan suçlar için geçerli olduğu” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın esasının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın nitelikli hırsızlık suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 142/1–b ve 143. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddianamedeki sevk maddesine göre sekiz seneden az olmamak üzere hapis cezasını gerektiren nitelikli hırsızlık suçundan yargılanan ve sorgusu kendi seçtiği müdafii huzurunda yapılan sanık hakkında, müdafiinin yokluğunda hüküm kurulmasının savunma hakkının ihlali niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheli ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek olan toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla toplumu ve adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan devleti de ilgilendirmektedir.Ceza yargılamasında savunma, yargılama faaliyeti sonucunda verilecek olan ve iddia ile savunmanın ve diğer kanıtların değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı; susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercüman yardımından yararlanma, kanıt toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında, müdafiin hukuksal yardımından faydalanma hakkını da içerir.

Savunma hakkı Anayasa’nın 36. maddesiyle güvence altına alınan bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunma yapmayı anayasal güvence altına almaktadır.

Anayasa’nın 36. maddesi ile anayasal güvenceye alınan savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun bir şekilde yerini almış; İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 121/1, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşmanın 14/3–b–d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesinin 6/3–b–c maddeleri, sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir.

Savunma hakkı konusunda oldukça duyarlı olan yasa koyucu, bu duyarlılığının sonucu olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasında isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hallerde zorunlu müdafiliği benimsemiştir.

Bu bağlamda anılan Yasanın 147. maddesinde; “şüpheli veya sanığın müdafi seçme hakkı olduğu, onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceğinin kendisine bildirilmesi gerektiği”, 148. maddesinde; “müdafi hazır olmaksızın kollukça alınan ifadenin, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı”, 149. maddesinde;

“sanığın kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafi yardımından yararlanabileceği, avukatın, sanık ile görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağı”, 153. maddesinde; “müdafiin, kovuşturma evresinde dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebileceği ve istediği tutanak ve belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği”, 154. maddesinde; “sanığın vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebileceği” hükme bağlanmıştır.

Aynı Yasanın “Müdafiin “Görevlendirilmesi” başlıklı 150. maddesi;

“1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde müdafi görevlendirilir.

2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir” şeklinde iken, 19.12.2006 tarih ve 26381 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 21. maddesi ile maddenin 3. fıkrasında değişiklik yapılarak bu zorunluluk “alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren” suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

Anılan maddenin üçüncü bendi uyarınca, mahkeme tarafından sanığa zorunlu olarak müdafi görevlendirilmesi için aranılacak “alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suç” iddianame veya iddianame yerine geçen belgede, sanık hakkında uygulanması istenilen sevk maddelerindeki ceza miktarı esas alınmak suretiyle belirlenecektir. Yargılama aşamasında suç vasfının değiştiğinden bahisle 5271 sayılı CYY’nın 226. maddesi uyarınca ceza miktarı daha az olan bir yasa maddesinden ek savunma alınmış ya da hükümde sanığın daha az cezayı gerektiren bir suçtan cezalandırılmış olması müdafi görevlendirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Müdafi görevlendirmenin usulü ise; aynı Yasanın “Müdafiin Görevlendirilmesinde Usul” başlıklı 156. maddesinde;

“150’nci maddede yazılı olan hâllerde, müdafi;

a) Soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin istemi üzerine,

b) Kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine,

Baro tarafından görevlendirilir” şeklinde düzenlenmiş, yerel mahkeme hükmünden sonra, ancak Özel Daire bozma kararından önce 02.03.2007 gün ve 26450 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin” müdafi veya vekillerin görevlendirilmesine ilişkin 5. maddesinde de;

“1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. …

6) Müdafi veya vekil görevlendirilmesi; soruşturma evresinde ifadeyi alan merci veya sorguyu yapan hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından barodan talep edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ise, 5271 sayılı Yasanın 151. maddesinde; “150’nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir” şeklinde belirtilmiş, anılan Yönetmeliğin 6. maddesinin 6. fıkrasında da aynı doğrultuda düzenleme yapılmıştır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında incelemeye konu olmayan ve haklarındaki beraat hükümleri de yasa yoluna başvurulmaksızın kesinleşen sanıklarla birlikte gece vakti şikâyetçinin evinin kapısını zorlayarak içeri girip hırsızlık suçunu işlediğinden bahisle sekiz yıl hapis cezasını gerektiren 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 493/1–son maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, sanığın 19.05.2004 günlü oturumda sorgusu vekâletnameli müdafii huzurunda yapılmış, 21.02.2006 günlü hüküm sanık ve müdafiinin hazır bulunmadığı oturumda verilmiş ve bu hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Sanığa iddianamede atılı suçun yaptırımı, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 493/1. maddesinde “üç seneden sekiz seneye kadar hapis cezası” olarak düzenlenmiştir. Ancak sanığın eylemini incelemeye konu olmayan sanıklarla birlikte gerçekleştirdiği iddia olunduğundan, atılı suçun cezası aynı Yasa maddesinin son fıkrası uyarınca sekiz yıldan az olamayacaktır.

Sanığın 19.05.2004 günlü oturumda kendi seçtiği müdafii huzurunda alınan savunması o tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’na uygun ve geçerli bir savunma ise de.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren ve “usul işlemlerinin, yürürlükte olan yasaya göre gerçekleştirileceği” ilkesi gereğince derhal uygulanması gereken 5271 sayılı Yasanın 150/2. maddesinin; “üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada istemi aranmaksızın bir müdafiinin görevlendirileceğine” ilişkin hükmü uyarınca sekiz yıl hapis cezasının öngörüldüğü 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 493. maddesinin son fıkrasında düzenlenen “ikiden fazla kişi ile birlikte hırsızlık” suçundan yargılanan sanığa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilmesinin sağlanması ve hükmün de müdafiin

hazır bulunduğu oturumda verilmesi yasal zorunluluktur. Yerel mahkeme hükmünden sonra yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile 5271 sayılı Yasanın 150. maddesinin 3. fıkrasındaki “üst sınır” ifadesinin “alt sınır” olarak değiştirilmesi, somut olayda anılan suça ilişkin iddianamede sevk maddesi olarak gösterilen 765 sayılı TCY’nda öngörülen ceza miktarı nedeniyle bu sonuca etki etmeyecektir.

Sanığın sorgusunun, 1 Haziran 2005 tarihinden önce yürürlükte olan 1412 sayılı Yasa hükümlerine göre usulüne uygun olarak yapılmış bulunması, 5271 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi nedeniyle sanığa müdafi görevlendirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Çünkü 5271 sayılı Yasa ile getirilen ve yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanan sistemde müdafiin görevi sadece savunmasının alınması sırasında sanığın yanında bulunmakla sınırlı olmayıp, yargılamanın tüm aşamalarında hukuki yardımda bulunmayı ve savunmaya ilişkin diğer bütün işlemleri de kapsamaktadır.

Nitekim 5271 sayılı Yasanın 151. maddesi ve Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 6/6. maddesinde.

5271 sayılı Yasanın 150. maddesi uyarınca görevlendirilen müdafiin duruşmada hazır bulunmaması veya çekilmesi veya görevini yerine getirmekten kaçınması halinde mahkeme tarafından derhâl başka bir müdafiin görevlendirilmesi gerektiği ve müdafi görevlendirilinceye kadar oturuma ara verebileceği gibi, oturumun ertelenmesine de karar verebileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu nedenle, yerel mahkemece hükmün, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CYY hükümleri uyarınca sanık müdafiinin bulunduğu oturumda verilmesi gerekirken, sanık müdafiinin yokluğunda hüküm kurulmak suretiyle, anılan Yasanın 150. maddesinin 2. fıkrasına aykırı davranılması, savunma hakkının açıkça kısıtlanması anlamına gelmektedir.Nitekim Ceza Genel Kurulunun 05.10.2010 gün ve 133–184 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.