Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2013/122 K.2013/442

Ceza Genel Kurulu 2013/7-122 E. , 2013/442 K.

"İçtihat Metni" İtirazname:2012/175537 Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi Mahkemesi : AĞRI 1. Asliye Ceza Günü : 14.01.2009 Sayısı : 546-30

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa muhalefet suçundan sanıklar K. D..ve C.D..ın beraatlerine ilişkin, Ağrı 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 14.01.2009 gün ve 546-30 sayılı hükmün katılan Gümrük İdaresi vekili ile Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 28.02.2012 gün ve 13528-3648 sayı ile;

“1-Gümrük idaresi vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede;

Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen Gümrük İdaresinin sanıklar hakkındaki kamu davasının katılma ve hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından, Gümrük İdaresi adına hazine vekilinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı yasanın 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince reddine,

2-Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu vekilinin temyizine gelince,

Sanıkların üzerine atılı suçtan zarar gören Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumuna duruşma günü bildirilip davaya katılma olanağı tanınmadan yokluğunda yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, kurum vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına” oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire üyeleri O. K..ve B. K.. ise "sanıkların eylemlerinin kaçakçılık suçunu oluşturduğu bu nedenle hükmü temyize hak ve yetkisi bulunan katılan gümrük idaresinin temyizinin incelenmesi, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu vekilinin temyiz isteminin ise reddi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.11.2012 gün ve 175537 sayı ile;

“Sanıklar hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/5. maddesi uyarınca toplam 1051 adet kaçak sigarayı, birlikte işlettikleri işyerleri ve şüphelilerden Kenan'ın evinde ticari amaçla bulundurmak fiilinden kamu davası açılmıştır. Davanın ihbarı üzerine Gümrük Müsteşarlığına izafeten Hazine vekili tarafından 20.11.2008 tarihli dilekçe ile suça katılma talebinde bulunulmuş olup, 14.01.2009 tarihli duruşmada da Gümrük Müsteşarlığı adına Gürbulak Gümrük Müdürlüğünün suça katılmasına karar verilmiştir. Yerel mahkemenin yaptığı yargılama sonunda verdiği beraat kararı üzerine, katılan sıfatı ile Gümrük İdaresi adına hükmün temyiz edildiği tevdi üzerine de temyiz talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.

Sanıkların eylemlerinin yukarıda anlatıldığı şekilde gelişen olay karşısında, 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi kapsamında ‘Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri satışa arz etme/ticari amaçla bulundurma’ seçimlik eylemlerini ve yine 5607 sayılı Kanunun 3/5. maddesinde yazılı ‘kaçak eşyayı ticari amaçla satın alma/satışa arz etme/saklama’ eylemlerini oluşturduğunda şüphe bulunmamaktadır.

Bu durumda sanıkların işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verdikleri anlaşılmakta olup, TCK’nun 44. maddesi gereğince bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmaları gerekecektir. Gerçekten Özel Daire ile aramızda bu konuda ihtilaf bulunmamaktadır. Nitekim Özel Dairenin uygulaması da bu yönde gelişmiştir.

Özel Daire ile ihtilafa konu olan olay, fikri içtima halinde cezası daha hafif olan suçtan zarar görenin, suça katılan olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle TCK'nun 44. maddesi farklı neviden içtimayı düzenlemekte olup, gerekçede de isabetle belirtildiği gibi kişi, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olmakta ancak non bis in idem kuralı gereğince bu fiilden dolayı ancak bir defa cezalandırılabilir olma gerçeği karşısında en ağır cezayı gerektiren suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilmektedir. Böylece, bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Ancak ortada iki ayrı suç bulunmaya devam etmektedir.

Öte yandan CMK'nun 237/1. maddesinde suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişilerin ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilecekleri belirtilmiştir. Olayda 5607 sayılı Kanunun 3/5. maddesi kapsamında açılmış bir kamu davası vardır. Katılmayı düzenleyen CMK'nun 237 ve devamı maddelerin de de fikri içtima halinde cezası hafif olan suçtan zarar gören şikâyetçilerin suça katılamayacaklarına dair bir hüküm de mevcut değildir. 5607 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca da kaçakçılık suçlarında Gümrük idaresi suçta doğrudan doğruya zarar gören konumundadır.

Yine, Özel Dairenin red kararı da kendi içinde çelişki oluşturmaktadır. Çünkü iki ayrı suç var ise bu suçlara ilişkin, iki ayrı suçtan zarar görenin dolayısıyla da iki ayrı katılanın olması mümkündür. Aksinin kabulü fikri içtima hükmünü hükümsüz kılabileceği gibi, örneğin olayımızdaki gibi, ağır cezayı gerektiren suçtan ceza almayarak beraat eden sanık veya sanıkların beraat hükmünün, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından temyiz edilmemesi halinde, sanık veya sanıkların kaçakçılık fiillerinden de beraat edecekleri gibi bir sonuca ulaşılacaktır ki bu durum maddenin konuluş amacına ve kanuna aykırılık oluşturacaktır”görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Dairesince 18.12.2012 gün ve 27557-32351 sayı ile; itiraz nedenlerinin oyçokluğuyla yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Gümrük idaresinin davaya katılıp hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, öncelikle tebliğname düzenleyen Yargıtay Cumhuriyet savcısının Yargıtay üyesi seçildikten sonra aynı işin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının değerlendirilmesinde Yargıtay üyesi olarak görev yapmasının 5271 sayılı CMK’nun 22/1-g maddesi uyarınca "hâkimin davaya bakamayacağı hal" olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunun ön sorun olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Halen Yargıtay 7. Ceza Dairesi Üyesi olarak görev yapan M. G..’in Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı dönemde Ağrı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.01.2009 gün ve 546-30 sayılı hükmü ile ilgili olarak 02.11.2010 günlü tebliğnameyi düzenleyip görüş bildirdiği, aynı dosyanın Yargıtay 7. Ceza Dairesindeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının değerlendirilmesi sırasında Yargıtay Üyesi olarak oy kullanmak suretiyle 18.12.2012 günlü karara katıldığı anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK'nun “Hakimin davaya bakamayacağı haller” başlıklı 22. maddesi;

“Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz” hükmünü içermektedir.

Buna göre, aynı kişi aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adli kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği ya da mağdur vekilliği yapmışsa, yargılamanın devam eden sürecinde anılan maddenin (g) bendi uyarınca hakimlik görevi yapamayacaktır.

Öte yandan, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Başyardımcısı ile yardımcılarının görevleri” başlıklı 28. maddesinin 2. fıkrasında ise;

“…Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı yardımcıları, kendilerine verilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenler ve onun yerine imza ederler. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının vereceği diğer işleri görürler” hükmü yer almaktadır.

Anılan maddeye göre Yargıtay Cumhuriyet savcıları, kendilerine verilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenleme ve onun yerine imza etme hak ve yetkisine sahiptir. Bir başka anlatımla, Yargıtay Cumhuriyet savcısı, Yargıtay ilgili Dairelerince temyiz incelemesi yapılmadan önce, yerel mahkeme hükmünü usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden inceleyip düzenlediği tebliğname ile Başsavcı adına görüş bildiren makamdır.

Konunun ayrıca Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı” bağlamında da değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10.1982 gün ve 8692/79-56 sayılı Piersack/Belçika kararında özetle.

“Yargıçlardan birisinin, daha önce tahkikatı yürüten savcılık biriminin başı olarak görev yaptığı, bu dosyayla ilgilenen görevlilerin hiyerarşik üstü olarak mahkemeye sunulacak yazılı mütalaaları gözden geçirip düzeltme, olayda benimsenecek yaklaşımı tartışma ve hukuki noktalardan kendilerine tavsiyede bulunma hakkına sahip olmasının, böyle davranmadığı saptansa dahi suç isnadının esası üzerinde karar vermiş bir ‘yargı yerinin’ tarafsızlığının kuşkuya açık olabildiğini tespit etme bakımından yeterli olup, bunun da Sözleşme’nin 6/1. maddesinin (adil yargılanma hakkının) ihlali niteliğinde olduğu” sonucuna varılmıştır.

Bu kapsamda, Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada tebliğname düzenleyerek görüş bildiren kişinin, daha sonra Yargıtay üyesi seçilmesi halinde, Özel Dairede o işin müzakeresine katılması, 5237 sayılı CMK'nun 22. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendine göre hakimin davaya bakamayacağı hallerden olup, aynı zamanda AİHS’nin 6/1. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkının” ihlali niteliğinde bulunduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.1999 gün 1450-156, 03.03.2009 gün 21-46 ve 27.09.2011 gün 250-190 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.

Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi; “Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz” şeklinde düzenlenmişken, maddeye 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile ;

“ İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir” şeklinde ikinci ve üçüncü fıkralar eklenmiştir.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesine 6352 sayılı Kanunla eklenen fıkralar birlikte değerlendirildiğinde. Özel Daire kararlarına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edildiğinde dosyanın önce kararına itiraz edilen Özel Daireye gönderilmesi, Dairenin mümkün olan en kısa sürede itirazı inceleyerek yerinde gördüğü takdirde kararını düzeltmesi, görmez ise itiraz konusunda karar verilmek üzere dosyayı Ceza Genel Kuruluna göndermesi gerekmektedir.

Başka bir anlatımla Ceza Genel Kurulunca bir itirazının incelenebilmesi için bu itirazın öncelikle kararına itiraz edilen Özel Dairece usulüne uygun olarak incelenmiş ve itiraz nedenlerinin yerinde görülmemiş olması gerekir. Pek tabii Özel Dairenin bu konuda vereceği karar hukuken geçerli bir karar olmalıdır. Aksi takdirde hukuken geçerli bir biçimde Özel Dairece incelenip sonuca bağlanmayan bir itirazın doğrudan Ceza Genel Kurulunca incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada 02.11.2010 günlü tebliğnameyi düzenleyip görüş bildiren M. G..'in, daha sonra aynı hükmün temyizen incelenmesi sonucu Özel Dairece verilen karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının değerlendirilmesi sırasında Yargıtay üyesi olarak görevli olduğu Yargıtay 7. Ceza Dairesinde müzakerede oy kullanmak suretiyle 18.12.2012 günlü karara katılmasının 5271 sayılı CMK'nun 22/1-g maddesine aykırılık oluşturduğunda ve Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen AİHS’nin 6/1. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkının” ihlali niteliğinde olacağında şüphe bulunmamaktadır.

O halde, M. G..'in Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak tebliğname düzenleyip görüş bildirdiği somut olayda, Özel Dairede işin müzakeresine katılıp oy kullanarak kararın oluşmasını sağladığı anlaşıldığından, açıklanan ilkeler doğrultusunda Özel Dairenin 18.12.2012 gün ve 27557-32351 sayılı kararı hukuken geçerli olmayıp, sonuç doğurması mümkün değildir.

Bu itibarla, itirazın 5271 sayılı CMK'nun 6352 sayılı Kanunla değişik 308. maddesi uyarınca hukuken geçerli bir kararla incelenebilmesi için dosyanın yeniden Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.