Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2013/538 K.2014/29

Kasten öldürme suçundan sanıkların 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 62/1, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2009 gün ve 383-287 sayılı resen temyize tâbi olan hükmün sanıklar müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.02.2011 gün ve 3835-396 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.05.2013 gün ve 111581 sayı ile;

"Sanıkların internet kafeye giderek camını kırdıkları ve olayın ilk aşamasında haksız hareketin kendilerinden kaynaklandığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak ikinci aşamada maktulün sanıkların evinin önüne gidip sanıklarla tartıştığı, araca binip kendisi ile kafeye gelmelerini söylediği, silah alıp sanıklara saldırdığı, ikinci saldırıyı başlatanın maktul olduğu, taraflar arasındaki tahrik dengesinin sanıklar lehine bozulduğu göz önüne alınarak, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kasten öldürme suçu yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 27.06.2013 gün ve 2665-4679 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.

İtirazın kapsamına göne inceleme, kasten öldürme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların kasten öldürme suçunu tahrik altında işleyip işlemediklerinin belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi gereğince öncelikle, kovuşturma aşamasında tutukluluğa itirazı değerlendirip reddeden ağır ceza mahkemesi başkanının temyiz incelemesinde görev almasının 5271 sayılı CMK'nun 23. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hâkimin davaya bakamayacağı hal olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin tespiti gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kasten öldürme suçundan açılan kamu davasına bakmakla yetkili ve görevli bulunan Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 22.12.2008 tarihli ara kararı ve 30.09.2009 günlü hükümle sanıkların tutukluluk hallerinin devamına karar verildiği, sanıklar müdafiinin itirazı üzerine başkanlığını halen Yargıtay 1. Ceza Dairesi Üyesi olan M.

Ü.'in yaptığı Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince hükümden önce 22.12.2008 gün ve 1141 sayıyla, itirazın reddine ve sanıkların tutukluluk halinin devamına, hüküm kurulduktan sonra da 05.10.2009 gün ve 963 ile 23.10.2009 gün ve 984 sayıyla, "sanıklara atılı suçun vasıf ve mahiyetine, mevcut delil durumuna göre mahkeme kararındaki gerekçe yerinde görüldüğü" şeklindeki gerekçeyle itirazın reddine ve sanıkların tutukluluk hallerinin devamına karar verildiği,

Hakim M.Ü.in Yargıtay Üyeliğine seçildikten sonra da, yerel mahkemece kurulan hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 1. Ceza Dairesi heyetinde yer alarak hükmün onanması istikametinde oy kullandığı anlaşılmaktadır.

Ön soruna ilişkin uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşabilmesi bakımından, konuya ilişkin kanuni düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin birinci fıkrasında. "Bir karar veya hükme katılan hakim yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz" şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde de. "Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz.

Hâkimlerin bir işe müdahale ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır" denilmiştir.

Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hakimler tarafından icra edilmesini ve böylece hakimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hakimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması halinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine göre; " Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir", Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hakimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

AİHM, hakimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek açısından yeterli görmemekte, "duruşma hakiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket etmektedir. (AİHM, Bulut - Avusturya Davası, 22.02.1996) Bununla birlikte, hakimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. (AİHM, Fey-Avusturya Davası, 24.02.1993)

Buna göre, usul kanunumuzdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere" katılan hakimleri kapsadığında bir tereddüt yaşanmamakta ise de, "karardan" ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki hertürlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Bu kapsamda ağır ceza mahkemesi başkanı olarak görev yaptığı dönemde, itiraz üzerine sanıkların tutukluluk durumunu inceleyip, "mahkumiyet ve tutukluluk hallerinin devamına" ilişkin kararın yerinde olduğuna dair görüş açıklayan hakimin, Yargıtay Üyesi seçildikten sonra temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay Özel Dairesinde aynı işin temyiz incelemesine katılması, "hâkimin davaya bakamayacağı hallerden" olup, CMK'nun 23/1. maddesinin yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.06.1999 gün ve 1450-156; 03.03.2009 gün ve 21-46 ile 27.09.2011 gün ve 250-190 sayılı kararları da benzer niteliktedir.

Ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı sırada, "sanıkların tutukluluk hallerinin devamına" ilişkin karara yapılan itirazı inceleyerek; "sanıklara atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu ve hükmün gerekçesine göre, tutukluluk halinin devamına" şeklinde görüş açıklayan Hakim Meryem Üstüner'in Yargıtay Üyesi seçilmesinin ardından, hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 1. Ceza Dairesi heyetinde de yer alarak, Özel Dairenin 02.02.2011 gün ve 3835-396 sayılı kararına katılması CMK'nun 23/1. maddesine aykırılık oluşturduğu gibi, Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkınında ihlali niteliğindedir.

Bu itibarla, itirazın değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve dosyanın, Yargıtay Üyesi Meryem Üstüner'in katılımı olmaksızın oluşturulacak heyetle temyiz incelemesinin yapılması için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.