Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2013/690 K.2014/199

Kasten yaralama suçundan sanık A.. M..'un 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 5. Çocuk Mahkemesince verilen 09.04.2009 gün ve 168-94 sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 14.12.2010 gün ve 15305-20661 sayı ile;

“Suç tarihi itibariyle sanığın 18 yaşından küçük olması ve üzerine bıçakla yaşamı tehlikeye sokacak şekilde kasten yaralama suçu için maddede öngörülen hapis cezasının alt sınırı nazara alınarak 5271 sayılı CMK'nın 150/2-3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii tayini gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 23.06.2011 gün ve 300-651 sayı ile;

“06.12.2006 tarihli 5560 sayılı Yasanın 21. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 150. maddesinin 2. fıkrasında, müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın çocuk olması halinde istemi aranmaksızın müdafii görevlendirileceği, 3. fıkrasında ise alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada 2. fıkra hükmünün uygulanacağının düzenlendiği, 15.04.1990 doğumlu olan ve müdafii görevlendirilmesini talep etmeyen suça sürüklenen çocuğun savunmasının tespit edildiği,

02.12.2008 tarihinde 18 yaşını ikmal ettiği, yargılamanın, alt sınırı 5 yıl hapis cezasını gerektiren TCK'nun 86/1-3e, 87/1-d-son maddesine uygun suçtan yapılmış olduğu, böylece savunmasının tespit edildiği 02.12.2008 tarihinde 18 yaşını ikmal eden ve müdafii görevlendirme talebinde bulunmayan suça sürüklenen çocuğun alt sınırı 5 yıl hapis cezasını gerektiren suçtan müdafii bulundurulmadan savunmasının tespitinde CMK'nun 150. maddesine aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Hükmün sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.09.2012 gün ve 346659 sayılı "onama" istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olan fakat mahkemesince savunmasının alındığı tarihte 18 yaşını ikmal eden sanığa 5271 sayılı CMK’nun 150/2. maddesi uyarınca zorunlu müdafii tayini gerekip gerekmediği,

2-Sanığın üzerine atılı hayati tehlike geçirmeye neden olacak şekilde silahla kasten yaralama suçu için öngörülen hapis cezasının alt sınırı nazara alındığında, 5271 sayılı CMK’nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii tayini gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-e ve 87/1-d maddeleri uyarınca kamu davası açılmış olup aynı maddeler uyarınca da cezalandırılmasına karar verildiği, sanığa atılı hayati tehlike geçirmeye neden olacak şekilde silahla kasten yaralama suçuna öngörülen ceza miktarının 5237 sayılı TCK’nun 87/1-son maddesi uyarınca “beş yıldan az olamaz” şeklinde belirlendiği,

15.04.1990 doğumlu olan sanık Abtülmüttalip Morkoyun’un suç tarihinde 17 yaş 3 ay 3 günlük olduğu, sorgusunun yapıldığı 02.12.2008 tarihinde ise 18 yaş 7 ay 17 gününü doldurduğu,

Sorgusunun yapılmasından önce hakları hatırlatılan sanığın avukat istemediğini, savunmasını kendisinin yapacağını beyan ettiği, müdafii görevlendirilmeden sorgusunun yapıldığı anlaşılmaktadır.

Savunma hakkı Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınarak, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii aracılığı ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde.

“Her sanık ezcümle:…c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafi tâyin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek,…haklarına sahiptir” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.

Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır”.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun “Müdafiin Görevlendirilmesi” başlıklı 150. maddesi; “(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir” şeklinde iken;

Anılan maddenin üçüncü fıkrası 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile; “Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır” olarak değiştirilmiştir.

Maddenin 1. fıkrasında isteğe bağlı müdafilik düzenlenmiş, 2. ve 3. fıkralarında ise zorunlu müdafii tayin edilmesi gereken haller düzenlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında; çocuk, kendisini savunamayacak derece malul, sağır ve dilsize istemi aranmaksızın müdafii görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kanun koyucu bu maddede sayılan hallerde sanıklar hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda savunma zafiyeti yaşanmaması için müdafii görevlendirilmesi gerektiğini hüküm altına almıştır.

Üçüncü fıkrada da alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış olup alt sınırı beş yıl olan suçlar bu kapsam dışına bırakılmıştır.

5271 sayılı CMK’nun 2/1-c maddesinde; şüpheli veya sanığın ceza yargılamasında savunmasını yapan avukat olarak tanımlanan müdafii, öğretide ceza yargılamasını yürüten makamlar önünde şüpheli veya sanığın savunulması görevini üstlenen ve bazı niteliklere sahip olması gereken şüpheli veya sanığın yardımcısı olarak kabul edilmektedir.

(Nur Centel/ Hamide .., Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2013, s.161, Bahri Öztürk/ M.Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2006, s.310-311). Şüpheli veya sanığın müdafii aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hallerde görev yapan ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hallerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafiidir.

Bu bağlamda, sanığın istemi üzerine baro tarafından görevlendirilmiş olması da ihtiyari müdafii, zorunlu müdafii haline getirmemektedir. Görüldüğü gibi müdafiin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın, yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir. (Nur Centel/ Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2013, s.172-176.

Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 1. cilt, 8. bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.302-304)

1412 sayılı CMUK kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. Bu kanuna göre.

150/2-3. maddesinde belirtilen durumlardan başka, resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle hazır bulunması halinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/3. md.) hallerinde de şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Yapılan bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendiril- mesinde yarar bulunmaktadır.

Suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olan fakat mahkemesince savunmasının alındığı tarihte 18 yaşını ikmal eden sanığa 5271 sayılı CMK’nun 150/2. maddesi uyarınca zorunlu müdafii tayini gerekip gerekmediği:

TCK’nun 6/1-b maddesi gereğince 18 yaşını doldurmamış olan kişinin çocuk olduğu kabul edilmiş olup, hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılan sanığın 18 yaşından küçük olması durumunda CMK'nun 150/2. maddesi gereğince istemi aranmaksızın müdafii görevlendirilmelidir. Fakat sorgu veya ifade tarihinde sanığın 18 yaşını doldurması durumunda ise CMK'nun 150/1. maddesi gözetilerek müdafii görevlendirilmesini isteyip istemediği sorulmalı, sanığın müdafii görevlendirilmesi hususunda talebi olması halinde müdafii görevlendirilmeli, talebi yoksa müdafii görevlendirilmesine gerek olmadan ifade veya sorgusu yapılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kamu davası açıldığında 18 yaşını doldurmamış bulunan sanık hakkında müdafii tayin edilmemiş ise de; sorgusunun yapıldığı tarihte 18 yaşını tamamlamış olan ve CMK'nun 147. ve 191. maddelerindeki hakları hatırlatılan sanık avukat istemediğini ve savunmasını kendisinin yapacağını beyan etmiştir. Sağır, dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olduğu da ileri sürülmemiştir. Sorgusu sırasında onsekiz yaşını doldurmuş bulunan sanık, kendini savunacak durumda bulunduğundan ve müdafii tayin edilmesini de talep etmediğinden, CMK'nun 150/2. maddesi gereğince müdafii tayininde zaruret bulunmamaktadır.

Sanığın üzerine atılı hayati tehlike geçirmeye neden olacak şekilde silahla kasten yaralama suçu için öngörülen hapis cezasının alt sınırı nazara alınarak 5271 sayılı CMK’nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii tayini gerekip gerekmediğine gelince;

5271 sayılı CMK’nun 150. maddesinin 3. fıkrasının ilk hali; “Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır” şeklinde iken, 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile; “Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır” olarak değiştirilmiştir.

Anılan kanun maddesinde açıkça “alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda” müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış, alt sınırı beş yıl olan suçlar bu kapsamın dışında bırakılmıştır.

Aynı kanunun 196. maddesinin 2. fıkrasındaki; “sanık alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis”, istinafa ilişkin 272/1. maddesindeki; “onbeş yıl ve daha fazla hapis”, temyize ilişkin 286. maddenin 2. fıkrasının (a) ve (b) bentlerindeki; “beş yıl veya daha az hapis”, aynı fıkranın (f) bendindeki; “on yıl veya daha az hapis”, temyizde duruşmaya ilişkin 299. maddedeki; “on yıl veya daha fazla hapis” şeklindeki ifadeler göz önüne alındığında, kanun koyucunun bu ifade tarzını, bilinçli olarak tercih ettiği ve alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren suçları zorunlu müdafilik kapsamına almadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın üzerine atılı hayati tehlike geçirmeye neden olacak şekilde silahla kasten yaralama suçuna öngörülen ceza miktarının 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-e ve 87/1-son maddeleri uyarınca “beş yıldan az olamaz” şeklinde belirlendiği göz önüne alındığında, CMK'nun 150/3. maddesi kapsamında müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 11.10.2011 gün ve 182-204 sayılı kararı ile de aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu itibarla, hayati tehlike geçirmeye neden olacak şekilde silahla kasten yaralama suçundan yargılanan, sorgusunun yapıldığı tarihte 18 yaşından büyük olan ve müdafi görevlendirilmesi husunda da talebi olmayan sanığa müdafii görevlendirilmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, yerel mahkemenin direnme gerekçesi isabetli olup dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.