Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2013/719 K.2014/298

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 65/a ve 67. maddelerine muhalefet suçlarından sanığın beraatine ilişkin, İzmir 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.02.2007 gün ve 491-100 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 27.02.2012 gün ve 7606-5255 sayı ile ;

“İhbar, olay, yakalama, zapt etme ve tespit tutanakları, bilirkişi raporları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından mezarcı olarak çalışmakta olan sanığın kazarak ortaya çıkardığı 2863 sayılı Kanun kapsamındaki kültür varlığının istihbarat elemanı ile satılması hususunda görüşüp anlaşmaları suretiyle atılı suçları işlediğinin sübut bulduğu anlaşılmakla, hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden delillerin değerlendirmesinde yanılgıya düşülerek yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 09.07.2012 gün ve 424-1179 sayı ile;

"...Yargıtay bozma ilamında sanığın mezarcı olarak çalışmakta olup çalıştığı mezarlıktaki suça konu lahiti kazarak ortaya çıkardığı belirtilmiş ise de.

P.Mezarlığı sorumlusu olan M.A. ve yine mezarlık görevlisi olarak çalışan Mustafa Köroğlu'nun 27.02.2007 tarihli yeminli anlatımlarında söz konusu mezarlığın 1950 tarihinden beri kazılmış halde mevcut olduğunu belirttikleri ve olay yakalama tutanağında herhangi bir yeni kazıdan bahsedilmediğinden sanığın söz konusu tarihi mezarı yerinden çıkartmak amacı ile herhangi bir icra hareketinde bulunmadığı, dolayısıyla sanık tarafından yapılmış herhangi bir kazı ve sondajdan bahsedilemeyecektir.

Ayrıca söz konusu lahitin mezarlıkta bulunup sanığın lahit üzerinde herhangi bir fiili hakimiyetinin bulunmadığı ve mezarlık görevlilerinin hepsinin bu lahiti bildikleri, dolayısıyla bu lahit mezarın sanığa ait olmadığı da açık olup sanığa ait olmayan üzerinde fiili hakimiyeti bulunmadığı, mezarlıkta sabit duran bir tarihi eşyanın da satılması veya satın alınması Ayasofya veya Dikilitaş'ın satılması veya satın alınmasına çalışılmasından farksız bir durum olup tanık M.K.A.

A.'ın beyanlarına göre çok eski tarihte kazılıp açıldığı anlaşılan mezardaki lahit mezarlığı satmayı düşündüğü, müşteri aradığı, X elemanı marifetiyle polislerin sanıklarla alıcı kılığında irtibata geçtikleri ve sanığın bu lahit mezarı polis memuru S..

S..'a gösterdiği, 10.000 doları peşin, 10.000 doları mezarın oradan çıkarılıp teslim edildiğinde verilme koşulu ile 20.000 dolara anlaştıkları, herhangi bir para verilmeden görevli polis memurlarının operasyonu yapıp sanığı yakaladıkları, sanığın tarihi eserin bulunduğu yerde herhangi bir kazı faaliyetinin bulunmadığı, sadece göstermek ve pazarlık etmekten ibaret kaldığı,

varlığı için hareket, tipiklik, hukuka aykırılık ve kusurluluğun bulunması gerektiği, suç tipindeki hareketlerin tamamlanması ile suçun tamamlanmış olacağı, suç tipindeki hareketlerin tamamlanmaması halinde suça kalkışmadan bahsedilebileceği, suç için de önce suç işleme kararının verilip hazırlık hareketlerine başlaması hazırlık hareketlerini tamamladıktan sonra icra hareketlerine başlandığında suçun işlenmesine başlandığı, bu aşamadaki durumun neticenin gerçekleşmesi durumuna göre tamamlanmış suç gerçekleşmemiş olması halinde teşebbüs aşamasında kalan suçtan bahsedilebilir.

Sanığın polis memurlarına daha önceden kazılmış mezarı gösterip pazarlık yaptıktan sonra herhangi bir para alış verişi olmayışı sanığın her zaman için bu suçtan dönmesinin mümkün olduğu, hatta sanığın bu parayı alıp ortadan kaybolması da söz konusu olduğu,

sanığın söz konusu mezar üzerinde fiili hâkimiyeti bulunmadığından bunun satışa arz edilmesinden de bahsedilemeyeceği, sanığa ait olmayan bir şeyi hiç bir bedel ödemeden kendisi alması imkânı olan bir eşya için para teklif edilmesinin satış işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle sanığın üzerine atılı suçun tipik hareketlerinin başladığını gösteren bir durum söz konusu olmadığından sanığın operasyonla yakalanmasına kadar geçen safhaların suçun hazırlık hareketleri sayılabileceği, suçun işlenmesi için icrai faaliyetlere başlanmadığı" gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi sanığın beraatına karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 30.10.2013 gün ve 262516 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen 2863 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; öncelikle suça konu eserle ilgili olarak müze müdürlüğü görevlilerince düzenlenen raporun hükme esas alınmasının isabetli olup olmadığı ve buna bağlı olarak eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. İncelenen dosya kapsamından;

Olay yakalama ve el koyma tutanağında; kimlik bilgileri saklı tutulan bir yardımcı istihbarat elemanının mezar ve mezar taşı ustalığı yapan Mahmut isimli bir şahsın K.P.

Mezarlığında eski dönemlere ait lahit bir mezar bulduğunu ve satmak üzere müşteri aradığını bildirmesi üzerine alıcı rolünde bir polis memurunun sanıkla irtibata geçtiği, 17.03.2006 günü saat 13.30 sıralarında sanıkla mezarlıkta buluştukları, Mahmut isimli şahsın polis memuru ile pazarlığa başladığı, lahit mezarın yerini gösterdiği, 20.000 Dolar verildiği takdirde lahiti satabileceğini ve mezarlıktan çıkartılmasına yardımcı olacağını söylediği,

polis memurunun teklifi kabul etmiş gibi yapıp paranın tamamını aynı anda veremeyeceğini, 10.000 Doları peşin, kalan kısmını ise lahitin mezarlıktan çıkarılması esnasında verebileceğini belirttiği, anlaşma sağlanınca polis memurunun tertibat alan diğer arkadaşlarına işaret verdiği, bu şekilde sanığın lahit mezarın başında yakalandığı, lahitle ilgili yapılan ön tespitte yaklaşık 3 metre uzunluğunda, 1-1,20 metre derinliğinde olduğu, yarısı toprak altında olduğundan genişliğinin tam tespit edilemediği, görünen yan kısmında çelenk şeklinde "girland motifi" ismi verilen kabartma süslemenin olduğu açıklamalarına yer verildiği,

İzmir Müze Müdürlüğünde arkeolog olarak çalıştığı anlaşılan H. H. E. tarafından düzenlenen 17.03.2006 tarihli ön raporda; lahitin kazılmış bir çukur içerisinde bulunduğu, uzunluğunun 2,40 metre, genişliğinin ise 1 metre olduğu, Roma dönemine ait bir lahit olup ön tarafının kırık vaziyette olduğu, üzerinde kapağın bulunmadığı, ön yüzünde kabartma olarak yapılmış girlanda benzer motifler bulunduğu, bu hali ile 2863 sayılı Kanun kapsamına girdiği bilgilerinin olduğu,

İzmir Müze Müdürlüğü çalışanı arkeolog H.

H.E. ve U.Ç. tarafından müze müdürlüğüne hitaben düzenlenen 20.03.2006 tarihli raporda da; daha önce kaçak olarak kazıldığı anlaşılan lahitin ön tarafının kırık olduğu ve üzerinde kapağın bulunmadığı, uzunluğunun 2,40 metre, genişliğinin 1 metre, derinliğinin ise 80 cm olduğu, uzun kenarı üzerinde girlanda benzer motifler ile dikdörtgen motifleri bulunduğu, lahitin etrafında muhtemelen lahitin kapağına ait olabilecek küçük mermer parçalarına rastlandığı, lahitin çevresinde yakın döneme ait mezarların bulunduğu, bu nedenle bir araçla veya kurtarıcı ile lahite yaklaşılmasının mümkün olmadığı,

lahitin taşınması durumunda mezarların zarar görebileceği, lahitin 2863 sayılı Kanun kapsamına girdiği, içinde ve etrafında 2863 sayılı Kanun kapsamına giren başka bir buluntuya rastlanılmadığı tespitlerine yer verildiği,

Belirtilen bu iki rapor dışında dosya içerisinde suça konu eserin niteliğiyle ilgili alınmış başkaca bir bilirkişi raporunun bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Tanık M. K. K. P.mezarlığında 2005 yılının başından beri mezarlık görevlisi olarak çalıştığını, sanığı tanıdığını, mezar ustalığı yaptığını, suça konu lahitin bulunduğu yeri bildiğini, göreve başladığı tarihten beri bu lahitin mevcut yerinde olduğunu, suç tarihinde ve yerinde yeni bir kazı yapılmadığını beyan etmiş,

Tanık Ahmet Arslan; Karabağlardaki Paşaköprüsü mezarlığında 1996 yılından beri çalıştığını, o tarihten beri mezarlıkta kazılmış eski bir mezar olduğunu bildiğini, mezarın büyükçe bir çukur içinde olduğunu, zaman zaman buraya çöp attıklarını, yakın tarihte burada bir kazı yapılmadığını söylemiş,

Tanık polis memuru Ş. K.u muhbirin yardımıyla polis memuru S.. S..'ın alıcı kılığında sanıkla irtibata geçtiğini, mezarlıkta buluşup lahitin yanına geldiklerini, aralarında pazarlık başladığını, paranın yarısı peşin, yarısı ise lahit mezarlıktan çıktıktan sonra verilmek üzere 20.000 Dolara anlaştıklarını, anlaşma yapılıp 10.000 Doların verileceği sırada operasyon yapılıp sanığın yakalandığını ifade etmiş,

Tanık polis memuru S.. S..: muhbir vasıtasıyla sanığın Paşaköprüsü mezarlığındaki tarihi bir lahiti satmak istediğini öğrendiklerini, bu muhbir vasıtasıyla sanıkla buluştuklarını, sanığın lahit mezarın yerini gösterdiğini, 10.000 Doları peşin 10.000 Doları ise lahitin yerinden çıkartılmasından sonra verilmek üzere 20.000 Dolara anlaştıklarını, operasyon yapıp sanığı yakaladıklarını, para alışverişi olmadığını, sanığın herhangi bir tarihi eser teslimi yapmadığını sadece mezarlığın içinde bulunan lahitin yerini gösterdiğini dile getirmiş,

Sanık M.. D.. ise; mezar işçiliği yaptığını, Karabağlar mezarlığında 13 yaşından beri çalıştığını, bu nedenle mezarlığı iyi bildiğini, birilerinin yanına gelip "buralarda tarihi bir mezar varmış yerini biliyor musun" dediklerini, biliyorum deyip yerini gösterdiğini, bu mezarın daha önceden kazılmış üstü açık vaziyette eski bir mezar olduğunu, gelen kişilerin kendisine 2.000 Dolar para teklif ettiklerini, "ne parası" demeye kalmadan bu kişilerin polis olduklarını söyleyip kendisini yakaladıklarını, herhangi bir şekilde lahit satmak için müşteri araması ve polisle pazarlık yapmasının söz konusu olmadığını savunmuştur.

Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edilebilecek var olan tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

2863 sayılı Kanunun 65/a ve 67. maddeleri uyarınca "korunması gerekli taşınmaz kültür varlığına zarar verme" ve "kanuna aykırı kültür varlığı ticaretini yapma" suçlarının oluşabilmesi için öncelikle suça konu eserin 2863 sayılı Kanun kapsamında ve korunması gerekli kültür varlığı vasfında olması gerekmekte olup, çözümü uzmanlığı ve teknik bilgiyi gerektiren bu hususta bilirkişi görüşüne başvurulması zorunludur. CMK'nun 69/1. maddesi uyarınca hâkimin reddini gerektiren sebepler, bilirkişi hakkında da geçerli olduğundan atanacak bilirkişinin tarafsız ve bağımsız olması gerekir. Bunun sonucu olarak müze müdürlüğünün davanın tarafı olan Kültür Bakanlığına bağlı olması nedeniyle, müze müdürlüğü görevlilerince düzenlenen rapora dayanarak hüküm kurulamayacaktır.

Nitekim 06.05.1968 gün ve 15-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 25.10.1982 gün ve 339-390, 04.02.1997 gün ve 16-11 ile 25.11.1997 gün ve 234-266 sayılı kararlarında da, “idarenin taraf olduğu davalarda, tarafsız mercilere veya uzman bilirkişilere re'sen başvurmak işin mahiyeti icabı zorunlu bulunmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suça konu eserin korunması gerekli kültür varlığı olup olmadığı hususunda tarafsız ve bağımsız bilirkişilerden rapor alınıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, davanın tarafı konumundaki müze müdürlüğü görevlilerince düzenlenen raporla yetinilerek, eksik araştırmayla hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün öncelikle eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.