Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2013/748 K.2015/120

ASKERİ CEZA KANUNU (1632) Madde 81

"İçtihat Metni"Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan sanığın 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81 ve TCK'nun 53. maddeleri uyarınca üç yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.02.2011 gün ve 1010-231 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 10.10.2012 gün ve 4954-25675 sayı ile;

"Sanık çocukluğunda kaza ve felç geçirdiğini, hastalığı nedeniyle zaman zaman kriz geldiğini, psikolojik rahatsızlığı olduğunu, hastaneye sevk edildiği sırada da hasta olduğunu, askerlikten kurtulmak için hastane görevlilerini yanıltmadığını ve hile yapmadığını belirtmiş, İzmir Hava Hastanesince düzenlenen sağlık kurulu raporunda;

sosyabilitesi yetersiz, bilinci açık, algı ve yönelim yetersiz, fikir akış hızı ve ritmi yavaşça, amaca güç varıyor, fikir içeriği fakir, dikkat az, bellek ve yargılama yetersiz, çocuksu davranışlar içerisinde, takvim yaşına uygunsuz olarak günlük olaylardan habersiz basit hesaplamalar yapamıyor, embesilite, klinik muayene sonucu askerlik eğitimini öğrenemeyeceğinin belirtildiği, sanık hakkında düzenlenen Adli Tıp Kurumu Dördüncü İhtisas Kurulu raporunda ise; sanığın defansif tutum sergilediği, samimi katılım göstermediğinin gözlemlendiği, rijit bir düşünce yapısı bulunduğu, kontrollü tepkiler verdiği, paranoid eğilimlerinin bulunduğu,

gerçeği değerlendirme ve realiteye uyum becerisinin yeterli olduğu, zekâ değerlendirmesi için yapılan lâb testinde lakayıt davranmak suretiyle simülasyon çabası içine girdiğinin gözlendiği, şuur ve hareket serbestisini ortadan kaldıracak veya azaltacak mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zekâ geriliği saptanmadığının belirtildiği cihetle iki rapor arasında çelişki bulunduğu gözetilerek hakkında İzmir Askeri Hastanesi raporuna ilişkin evraklar ve diğer belgeler getirtilip, sanık ile birlikte Adli Tıp Kurumu Genel Kuruluna sevk edilerek, akıl hastalığı veya zayıflığının olup olmadığı,

İzmir Hava Hastanesinden askerliğe elverişli olmadığı yönündeki bulgular konusunda alınan raporun düzenlenmesi sırasında herhangi bir hile yapıp yapmadığı ve askerliğe elverişli olup olmadığı sorulup sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden ve raporlar arasındaki çelişki de giderilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesi ise 29.01.2013 gün ve 1834-48 sayı ile;

"Sanığın gerçek haline aykırı olarak geri zekâlı kanısı uyandıracak şekilde fotoğraf çektirip görüntü vererek ve davranışlar sergileyerek askerlikten kurtulmak amacıyla hareket edip rapor aldığı, sürücü belgesine ait raporu, gerçek görünümüne ilişkin nüfus cüzdanı ve Adli Tıp Kurumu raporu ile tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır" şeklindeki gerekçeyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.11.2013 gün ve 119468 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın askerlikten kaçmak için hile yapmak suçunun sabit olup olmadığının tespiti amacıyla, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınmasına gerek olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından;

01.06.1981 doğumlu olup, lise birinci sınıfta devamsızlıktan kalan, ertesi yıl okuldan ayrılan sanığın, askerlik yoklamasını yaptırabilmek amacıyla başvurduğu askerlik şubesince İzmir Hava Hastanesine sevk edildiği, söz konusu hastaneye kafası sol yana eğik, kirli sakallı, ağzı hafif açık, sol üst yukarıyı gösteren bön bakışlı, yakası açık, aptal görünümlü, psikiyatri hastası izlenimi vermeye çalışılan fotoğrafla başvurduğu, hastane görevlilerince düzenlenen 23.02.2001 tarihli raporda; ailesinden alınan bilgiye göre ateşli hastalık geçirmediği, ilkokula gidemediği, herhangi bir işte çalışamadığı, yardımsız iş yapamadığı,

psikiyatri laboratuarında test uygulanmadığı, yapılan görüşme, gözlem ve refakatçiden alınan bilgilere göre embesilite olarak değerlendirildiği, ruhsal muayenesinde; yaşına göre konuşmalarının az, çocuksu ve tek tek kelimeler halinde olduğu,

bakımı az, mizacı çocuksu, enuverzis, bilinci açık, sosyabilitesi ve algı yönelimi yetersiz, fikir akış hız ve ritmi yavaş, amaca güç varıyor, fikir içeriği fakir, dikkati az, bellek ve yargılama yetersiz, duygulanım çocuksu, davranışlar takvim yaşına göre uyumsuz, günlük olaylardan habersiz, basit hesaplamaları yapamıyor, anamnez, gözlem ve klinik muayenesi neticesinde askerlik yapamayacağı ve askerlik eğitiminin öğretilemeyeceği bilgilerine yer verildiği,

Eruh Askerlik Şubesi tarafından düzenlenen tutanakta; yoklamasını yaptırmak için Söke Askerlik Şubesine kafası sola eğik, kirli sakallı, ağzı hafif açık, sol üst yukarıyı gösteren bön bakışlı, aptal görünümlü, psikiyatri hastası izlenimi vermeye çalışılan fotoğrafla müracaat ettiği, askeri hastaneden embesilite nedeniyle askerliğe elverişli bulunmadığına ilişkin rapor aldığı, gerçekte sağlıklı ve hiçbir rahatsızlığı olmamasına rağmen askerliğe elverişli olmadığı yönündeki raporu başka bir kişiyi yerine muayeneye göndererek aldığı, kontrol muayenesine sevk edildiği, ancak gitmediği, vermiş olduğu adreslerin de sistemde kayıtlı olmadığı,

yapılan araştırma neticesi sürücü belgesi sahibi ve potansiyel vergi mükellefi olduğunun belirlendiği, bu nedenle hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmaktan suç duyurusunda bulunulması gerektiğinin ifade edildiği,

04.01.2002 tarihinde sürücü belgesi aldığı, söz konusu belgeyi alabilmek için gerekli görülen raporda; göz, kulak burun boğaz, ortopedi, psikiyatri ve iç hastalıkları bakımından sağlam olduğunun belirtildiği, bu raporda yer alan fotoğrafta, askeri hastane tarafından tanzim olunan rapordan farklı olarak herhangi bir anormal durumun gözlemlenmediği,

Torbalı Devlet Hastanesince düzenlenen raporda ise; ruhsal ve zihinsel yönden kesin kararın verilebilmesi için müşahede altında sevkinin uygun olduğunun bildirildiği,

Adli Tıp Kurumu Dördüncü İhtisas Kurulunca ilk rapordan yedi yıl sonra düzenlenen 27.10.2008 tarihli raporda; yapılan muayene sonucunda cezai sorumluluğunu müessir, şuur ve hareket serbestîsini ortadan kaldıracak veya azaltacak mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zekâ geriliğinin saptanmadığı, adli dosyasının tetkikinde mezkûr suçu işlediği sırada fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını idrak etme ve eylemi ile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğini ortadan kaldıracak boyutta, akli arıza içinde olduğuna delalet edecek herhangi bir tıbbi bilgi ve belgeye rastlanmadığı, bu duruma göre sanığı bulunduğu suça karşı cezai sorumluluğunun tam olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık; hile yaparak askerliğe elverişli olmadığına ilişkin rapor almadığını, suça konu raporu alırken hileli davranışlarda bulunmadığını, üç yaşında sıcak suya düşmesi neticesinde vücudunda yanık oluştuğunu, onüç yaşında felç geçirdiğini, trafik kazası sonucu sol kolunun kırıldığını, psikolojik rahatsızlıklarının devam ettiğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, öncelikle sanığın üzerine atılı askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna ilişkin yasal düzenleme ile Adli Tıp Kurumu Kanununun uyuşmazlığın çözümüne ışık tutabilecek hükümlerinin gözden geçirilmesi gerekmektedir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81. maddesi;

"Askerlik çağına girenlerden askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak kasdile ismini değiştirenler, başkasını kendi yerine tabib muayenesine veya askere gönderenler, başkasının hüviyet cüzdanını veya askeri vesikasını kullananlar, askerlik işlerinde sahte şehadetname veya evrak kullanan yahut her ne suretle olursa olsun hile ve desise yapanlarla kıt'aya veya bir müesseseye intisab ettikten sonra kendisinin yapmağa mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak kasdile hile yapanlar on seneye kadar ağır hapis cezasile cezalandırılırlar.

Yukarıdaki fıkrada yazılı cezalar suç ortaklarına da uygulanır. Az vahim hallerde altı aydan beş seneye kadar hapis cezası verilir" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Anılan maddeyle, askerlik çağına gelmiş olup, askerlikten ya da zorunlu bulunduğu muvazzaflık hizmetinden tamamen veya kısmen kurtulmak maksadıyla hile yapanlar ve suç ortaklarının cezalandırılması öngörülmüştür. Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuyla korunmak istenen hukukî yarar, askerlik yükümlülüğü veya hizmetinin zamanında ve eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesi, başka bir ifadeyle askerlik hizmetinin kanunlarda belirtilen usul ve esaslar dahilinde, dürüst, adil ve eşitlik ilkesine uygun bir şekilde ifasını sağlamaktır.

Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun sahte evrak veya hileye elverişli her türlü fiil ve hareketle işlenmesi mümkündür. Suça konu eylem değerlendirilirken, söz konusu fiil ve hareketlerin bu hususta işlem yapmakla görevli kimseleri aldatabilecek nitelikte olması, aldatma kabiliyeti bulunup bulunmadığı belirlenirken hilenin ortalama dikkat ve muhakeme yeteneğine sahip bir kimseyi aldatmaya elverişli olması gerekmektedir.

Failin hareketlerinin aldatma yeteneğine sahip bulunmamasına rağmen, ilgili kurum görevlilerinin ibraz olunan bir belge üzerinde ya da ortaya konulan davranışlar karşısında yerine getirmesi gereken inceleme, karşılaştırma ve kontrolleri özensiz veya dikkatsiz bir biçimde yapması yahut hiç yapmaması sonucunda amaçlanan neticenin meydana gelmesi halinde ise suç oluşmayacaktır.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun adli tıp genel kurulunun görevleri başlıklı 15. maddesi de;

"Adli Tıp Genel Kurulu;

a) Adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hakimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri,

b) Adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri,

c) Adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

d) Adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

e) Adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas dairelerinin ve adli tıp şube müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

f) Adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri,

Konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar" şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıdaki kanuni düzenlemeler uyarınca, soruşturma ya da kovuşturma aşamasında Adli Tıp İhtisas Kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve Cumhuriyet savcılıklarınca kanaat verici nitelikte bulunmayan konular ile ihtisas kurulları ve diğer sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasındaki çelişkileri giderebilmek için Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınabilecektir.

Öte yandan ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanığın kaza ve felç geçirdiğini, psikolojik rahatsızlıkları bulunduğunu, askerlikten kurtulmak için hile yapmadığını, hastaneye sevk edildiği sırada da hasta olduğunu savunması, İzmir Hava Hastanesince düzenlenen raporda; bilincinin açık, sosyabilitesinin, algı, bellek ve yönelimi ile yargılamasının yetersiz, fikir akış hızı ve ritminin yavaş olduğunun, amaca güç vardığının, fikir içeriğinin fakir, dikkatinin az, çocuksu davranış içerisinde olduğunun, takvim yaşına uygunsuz olarak günlük olaylardan habersiz olduğunun, basit hesapları yapamadığının, embesilite olarak değerlendirildiğinin,

yapılan klinik muayenesi neticesinde askerlik eğitimini öğrenemeyeceğinin ifade edilmesi, söz konusu rapordan yaklaşık yedi yıl sonra sevk edildiği Adli Tıp Kurumu Dördüncü İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; defansif tutum sergilediği, samimi katılım göstermediği, rijit düşünce yapısı olduğu, kontrollü tepkiler verdiği, paranoid eğilimi bulunduğu, gerçeği değerlendirme ve realiteye uyum becerisinin yeterli olduğu, zekâ değerlendirmesi amacıyla yapılan lâb testinde lakayıt davranmak suretiyle simülasyon çabası içerisine girdiğinin gözlendiği,

şuur ve hareket serbestisini ortadan kaldıracak veya azaltacak mahiyet ve derecede akıl hastalığı ve zekâ geriliğine rastlanmadığının belirlenmesi, ancak söz konusu raporda askerliğe elverişli olup olmadığına ilişkin açıklama bulunmaması karşısında, İzmir Askeri Hastanesi raporuna ilişkin evrak ve diğer belgeler getirtilerek, sanıkla birlikte Adli Tıp Kurumu Genel Kuruluna sevk edilip, her iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi ile akıl hastalığı veya zayıflığı bulunup bulunmadığı ve askerliğe elverişli olmadığı yönündeki raporun düzenlenmesi sırasında bir hile yapıp yapmadığı,

buna bağlı olarak askerliğe elverişli olup olmadığı her türlü şüpheden uzak bir biçimde ortaya konularak, sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme kararının, sanığın askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporu ve evrak ile cezai ehliyetinin tam olduğuna yönelik tıbbi belgeleri getirtilip, Adli Tıp Kurumu Genel Kuruluna sevk edilerek, iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi ve akıl hastalığı veya zayıflığı bulunup bulunmadığı, askerliğe elverişli olmadığı yönünde tanzim olunan raporun düzenlenmesi sırasında herhangi bir hile yapıp yapmadığı, buna bağlı olarak askerliğe elverişli olup olmadığı her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulup, sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.